CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 28 febbraio 2011 n. 1271

Il caso
Con sentenza n. 623/2007 il Tar per la Puglia, sezione di Lecce, ha respinto il ricorso proposto dal un privato che aveva chiesto la condanna del comune di Leporano al risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo ritardo nel rilascio del permesso di costruire in variante, richiesto dal ricorrente in data 27.12.2001. In particolare l'amministrazione, sebbene ai primi di maggio 2002 l'istruttoria fosse ormai completa, ritardò l'emanazione del titolo edilizio fino al maggio 2004 e solo dopo che il richiedente propose ricorso avverso il silenzio ai sensi dell'art. 21-bis della Legge Tar allora vigente.
A fronte della reiezione della domanda di risarcimento il cittadino ha impugnato la relativa decisione al Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto necessario disporre due consulenze tecniche d'ufficio ai fini di accertare i pregiudizi economici e psicologici patiti.

Norme rilevanti

Legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme sul procedimento amministrativo)

Art. 2 (Conclusione del procedimento)
(articolo così sostituito dall'articolo 7, comma 1, legge n. 69 del 2009)
1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.
3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.
4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione.
5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.
6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.
7. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2.
8. La tutela in materia di silenzio dell'amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo.
(comma così sostituito dall'Allegato 4, articolo 3, comma 2, decreto legislativo n. 104 del 2010)
9. La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.

Art. 2-bis. (Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento)
(articolo introdotto dall'articolo 7, comma 1, legge n. 69 del 2009)
1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
2. [Le controversie relative all'applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni.] (comma abrogato dall'Allegato 4, articolo 4, del decreto legislativo n. 104 del 2010)

Art. 29 (Ambito di applicazione della legge)
(articolo così sostituito dall'articolo 19 della legge n. 15 del 2005)
Omissis...
2-bis. Attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa, nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti.

Cfr. ora anche
Decreto Legislativo 2 luglio 2010 , n. 104 (Codice del Processo Amministrativo)

Art. 30 (Azione di condanna )
1. L'azione di condanna puo' essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma.
2. Puo' essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attivita' amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva puo' altresi' essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall'articolo 2058 del codice civile, puo' essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica.
3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi e' proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si e' verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.
4. Per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l'inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.
5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria puo' essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo.

Massime estratte dalla decisione
1. Va riconosciuto il risarcimento dei danni derivanti dal colpevole ritardo nell'emanazione del provvedimento amministrativo favorevole. Nella specie il permesso di costruire in variante è stato rilasciato dopo oltre due anni dalla domanda e tale danno va ritenuto sussistente a decorrere dalla data in cui l’istruttoria sulla relativa domanda era completa, non potendosi giustificare il ritardo con le richieste istruttorie inviate dal Comune alla Soprintendenza dopo che quest’ultima aveva espresso il proprio parere favorevole (non sindacabile dal Comune) e tenuto conto peraltro che il rilascio del permesso di costruire in variante è intervenuto solo dopo la presentazione da parte del richiedente di un ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’allora vigente art. 21-bis della L. Tar (ciò che conferma come nessun elemento ostativo sussisteva per il rilascio del provvedimento, avvenuto solo dopo la presentazione del ricorso e con due anni di ritardo).
2. Nei casi in cui il ritardo procedimentale ha determinato un ritardo nell'attribuzione del c.d. “bene della vita” la giurisprudenza è pacifica nell’ammettere il risarcimento del danno da ritardo (a condizione ovviamente che tale danno sussista e venga provato) e l’intervenuto art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 69/2009, conferma e rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi delle p.a., stabilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
3. La norma dell'art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 69/2009 presuppone che anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e la giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica (Cons. Giust. Amm. reg. Sic., 4 novembre 2010 n. 1368, che, traendo argomenti dal citato art. 2-bis, ha aggiunto che il danno sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se l’esito fosse stato in ipotesi negativo).
4. Per ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l’illegittimo esercizio (o, come nel caso di specie, mancato esercizio) dell’attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti; se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l'obbligo di allegare circostanze di fatto precise e quando il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subito, nè può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato
5. L'onere probatorio, come ha precisato la giurisprudenza del consiglio di Stato (Cons. Stato, V, 13 giugno 2008 n. 2967 e VI, 12 marzo 2004, n. 1261), può ritenersi assolto allorché il ricorrente indichi, a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri di quantificazione dello stesso, salvo il potere del giudice di vagliarne la condivisibilità attraverso l'apporto tecnico del consulente o, comunque, quando il ricorrente fornisca un principio di prova della sussistenza e quantificazione del danno (nel caso di specie l'onere probatorio era stato almeno in parte assolto avendo il ricorrente depositato in primo grado una serie di elementi probatori diretti a dimostrare la sussistenza del danno e il rapporto di causalità come relazione sul valore complessivo dell’immobile, bilanci di esercizio attestanti le perdite subite e perizia di parte circa il danno biologico subito a causa del protrarsi del ritardo dell’azione amministrativa).
6. In sede di determinazione del danno derivante dal ritardato rilascio di un permesso di costruire può farsi riferimento: a) agli interessi legali sulle somme che il ricorrente avrebbe ricavato dalla compravendita, se effettuata tempestivamente; b) agli interessi e spese per un finanziamento contratto presso un istituto bancario e che non sarebbe stato contratto o sarebbe stato subito estinto in caso di insussistenza del ritardo; c) all’importo dell’ICI, che il ricorrente ha continuato a pagare; d) alle spese sostenute nella causa promossa da un promittente compratore proprio per il ritardo nella stipula del contratto definitivo e per una riduzione del prezzo.
7. In sede di determinazione del risarcimento del danno da ritardo nell'emanazione del provvedimento favorevole può essere liquidato anche il danno biologico, il quale costituisce quell’aspetto del danno non patrimoniale che afferisce all’integrità fisica della persona, qualora sussista un nesso di causalità tra la patologia riscontrata ed il ritardo, benché fondato su valutazioni in parte probabilistiche. La quantificazione di tale danno va effettuata in via equitativa, tenendo anche conto della situazione psico-fisica del soggetto, della sua età e dei criteri di cui all’art. 139 del d.lgs. n. 209/2005.

Precedenti rilevanti
Sul giudice competente a decidere una azione di risarcimento del danno promossa per il colpevole ritardo del Comune nel rilascio di una concessione edilizia, cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 31 marzo 2005)
In merito al costo del ritardo nella conclusione del procedimento cfr. Cons. Giust. Amm. reg. Sic., 4 novembre 2010 n. 1368, che, traendo argomenti dal citato art. 2-bis, ha aggiunto che il danno sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se l’esito fosse stato in ipotesi negativo.
In merito all'onere probatorio cfr. Cons. Stato,. V, 13 giugno 2008 n. 2967 e VI, 12 marzo 2004, n. 1261, secondo cui la consulenza tecnica, pur disposta d'ufficio, non è certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste, fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell'onere della prova posti dall'art. 2697 c.c., ma ha la funzione di fornire all'attività valutativa del giudice l'apporto di cognizioni tecniche non possedute.
Sulla risarcibilità del danno non patrimoniale oltre i casi espressamente previsti dalla legge Cass. Sez. Unite, n. 26972, 26973, 26974 e 26975 dell’11 novembre 2008.

Corte di Giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, proc. C-314/09

La questione sottoposta alla Corte di Giustizia

La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte verte sull’interpretazione degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, lett. c), e 7, della direttiva 89/665/CEE relativa all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE.

Il giudice del rinvio austriaco ha sottoposto alla Corte la seguente questione: se la direttiva in oggetto osti ad una disciplina nazionale che subordini il diritto al risarcimento del danno, per violazioni della normativa comunitaria sugli appalti pubblici commesse dalla stazione appaltante, all’esistenza di un comportamento colpevole.

Principio di diritto espresso dalla Corte di Giustizia

La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

Giurisprudenza rilevante

Il TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II - sentenza 4 novembre 2010 n. 4552, in applicazione del principio di diritto espresso dalla Corte di Giustizia, si è così recentemente espresso: Alla luce della giurisprudenza comunitaria ed in particolare della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010 (causa C-314/2009), deve ritenersi che il requisito della colpa della P.A., necessario per il risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi, sia destinato a perdere consistenza, non potendosi in particolare subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’Amministrazione aggiudicatrice.

Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13 giugno 2006 n. 13659

Premessa

Non vi sono molte pronunce o contributi dottrinali in materia di riparto di giurisdizione per i danni provocati da funzionari pubblici nell’emanazione di provvedimenti amministrativi.

L’ordinanza della Suprema Corte 13 giugno 2006 n. 13659 costituisce uno dei pochi e più recenti esempi.

Il problema di maggior rilievo è costituito dal rapporto tra la giurisdizione ordinaria in materia di responsabilità ex art. 28 Cost. e quella del giudice amministrativo. L’emanazione del provvedimento da cui scaturisce il danno determina, infatti, una serie di possibilità tutela davanti a diverse giurisdizioni: impugnazione del provvedimento, azione per danni nei confronti della p.a. o del funzionario pubblico.

Il Caso

Un privato conviene in giudizio davanti al giudice ordinario un’Università ed un professore, per ottenere il risarciemento dei danni cagionatigli dall’illegittima esclusione da un corso di dottorato di ricerca.

Le parti convenute eccepirono il difetto di giurisdizione.

L’attore, quindi, propose regolamento di giurisdizione.

Massime estratte dalla decisione

1. Deve essere riconosciuta la giurisdizione ordinaria per una azione di risarcimento dei danni nei confronti di un funzionario pubblico, essendo a tal fine irrilevante stabilire se il funzionario abbia agito quale organo dell’Ente pubblico, o, a causa del perseguimento di finalità private, si sia verificata la c.d. "frattura" del rapporto organico. In entrambi i casi, l’azione risarcitoria è proposta nei confronti del funzionario quale soggetto privato, distinto dall’amministrazione, con la quale, al più, può risultare solidalmente obbligato.

2. [Al termine di un lungo excursus, la Corte sintetizza] i principi di diritto enunciati da queste Sezioni Unite:

1) la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano;

2) spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l'ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall'esercizio illegittimo del potere e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno;

3) Il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell'art. 362 c.p.c., comma 1, si presta a cassazione da parte delle sezioni (unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l'esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.

3. la giurisdizione è inderogabile per ragioni di connessione (salva diversa, specifica, previsione normativa) e …il coordinamento tra le giurisdizioni su rapporti diversi ma interdipendenti può trovare soluzione secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato (Cass. S.U. 3508/2003).

Precedenti giurisprudenziali

Poiché intercorrente solo tra privati, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario - e non sussiste il difetto assoluto di giurisdizione - nella controversia promossa da un insegnante nei confronti del preside di una scuola pubblica, per conseguire il risarcimento dei danni patiti per il mancato conferimento (in contrasto con l'ordine di graduatoria) di una supplenza. Tale pretesa - peraltro - è, nel merito, infondata poiché non costituisce causa di danno risarcibile, a norma degli art. 22 e 23 d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, la condotta dell'impiegato pubblico che abbia provocato la lesione di un interesse legittimo, vantato dal terzo nei confronti della p.a. (Cassazione civile, sez. un., 18 marzo 1992, n. 3357)

TAR Piemonte, Sez. I, 24 aprile 2009, n. 1180

Il Caso
Con un provvedimento di urgenza del maggio 2004 a tutela della pubblica incolumità, il sindaco di un Comune ordinava ad una ditta privata di procedere per conto dello stesso ente alla demolizione di un fabbricato rurale pericolante prospiciente una strada.
Quasi un anno dopo la proprietaria del fabbricato convenne avanti al giudice ordinario il Comune, per sentirlo condannare al risarcimento dei danni per l’avvenuta demolizione. Il giudizio si concluse con la dichiarazione del difetto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo e preso atto di tale pronuncia il privato propose ricorso avanti al Tar impugnando l’ordinanza del 2004 e chiedendo il risarcimento danni.

Massime estratte dalla decisione
1. La salvaguardia degli effetti sostanziali e processuali conseguenti alla proposizione della domanda davanti al giudice sfornito di giurisdizione non può costituire, de iure condito, un mezzo per aggirare i termini decadenziali previsti dalla legge per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi nella sede propria, ossia davanti al giudice munito di giurisdizione. Diversamente opinando, la proposizione della domanda risarcitoria davanti al giudice civile, anche laddove esso sia pacificamente sfornito di giurisdizione, costituirebbe strumento di agevole utilizzazione per eludere il rispetto dei termini decadenziali di impugnazione degli atti amministrativi illegittimi, nel caso in cui l’inerzia dell’interessato li abbia fatti spirare inutilmente.
2. Il principio della pregiudiziale amministrativa, fondato sull’impossibilità di accertare in via incidentale l’illegittimità dell’atto quale elemento costitutivo della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione, costituisce fondamentale presidio a tutela della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, in connessione con il termine decadenziale prescritto per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi.
3. L’affermazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame della domanda risarcitoria, ma ne determina l’esito negativo nel merito
La domanda di risarcimento del danno derivante da un provvedimento che è stato tardivamente impugnato è, quindi, ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la tardiva impugnazione consente all’atto fonte del danno di operare in modo precettivo, dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati, così impedendo che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’amministrazione in esecuzione dell’atto medesimo.

Precedenti rilevanti
Sui termini decadenziali e la salvaguardia degli effetti sostanziali e processuali cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1606)
Sulla questione della pregiudiziale amministrativa si rimanda a Consiglio di Stato, IV, 31 marzo 2009, n. 1917, già pubblicata su questo blog, e alle decisioni ivi citate.

Consiglio di Stato, IV, 31 marzo 2009, n. 1917

Il Caso
Un ufficiale dei carabinieri passò alle dipendenze del SISDE e là prestò servizio per dieci anni. In seguito fu trasferito ad altra amministrazione. Egli impugnò tardivamente gli atti relativi. T.a.r. e Consiglio di Stato dichiararono irricevibile il ricorso. L’ufficiale si rivolse allora al Tribunale del Lavoro per chiedere il risarcimento dei danni. Il giudice ordinario, tuttavia, dichiarò il difetto di giurisdizione in quanto i fatti erano antecedenti al 30 giugno 1998 (limite temporale di passaggio della giurisdizione al giudice ordinario ex D.Lgs. 80/1998). Il pubblico dipendente rivolse allora la richiesta di risarcimento al T.a.r. che, però, dichiarò inammissibile il ricorso sul presupposto dell’inoppugnabilità del provvedimento presupposto e della non proponibilità in via autonoma della domanda risarcitoria. La decisione del giudice amministrativo è stata appellata al Consiglio di Stato.

Massime estratte dalla decisione
1. L’istituto della pregiudizialità amministrativa comporta l’infondatezza della domanda risarcitoria quando non sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento da cui origina il danno. Il Collegio non ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri recenti precedenti specifici (Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2009. n. 587; 19 giugno 2008 n. 3059) con i quali questo Consiglio in relazione alle contrarie pronunce della Cassazione (Cass., sez. un., 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660), ha già rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento. Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.
2. Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538). La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

Precedenti giurisprudenziali
La sentenza pubblicata è significativa del contrasto tra la giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella della Corte di Cassazione che, come noto, ammette il risarcimento del danno anche in caso di omessa, tempestiva, impugnazione del provvedimento amministrativo fonte del danno.

Corte di Cassazione, SS.UU., 23-12-2008, n. 30254, in relazione a ricorsi proposti avverso la decisione dell’Ad. Plen. n. 12 del 2007, ribadisce l’orientamento secondo cui è ricorribile in Cassazione la sentenza del G.A. che nega la tutela risarcitoria in ragione della mancata tempestiva impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo.
Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13-6-2006, n. 13659, secondo cui il g.a. non può rifiutare di esaminare una domanda autonoma di risarcimento del danno "per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti" e che una tale pronuncia è ricorribile per cassazione Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13-6-2006, n. 13660, secondo cui è proponibile innanzi al g.a. la domanda di risarcimento per illegittimo diniego di rilascio di una autorizzazione anche se non sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento di diniego.
Consiglio di Stato, A.P., 22 ottobre 2007 n. 12, Consiglio di Stato, VI, 3-2-2009, n. 587, Consiglio di Stato, VI, sentenza 18-3-2008, n. 1137, che affermano la sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3 dicembre 2008, n. 13

Il Caso
La vicenda, tuttora in corso, è estremamente complessa, ha avuto inizio quaranta anni fa ed ha visto succedersi oltre dieci sentenze.
Una società, titolare di una convenzione di lottizzazione, risalente al 1971, impugna (nel 1975 e nel 1980) i dinieghi frapposti dall’Amministrazione al rilascio delle relative concessioni edilizie.
Tali provvedimenti di reiezione, sostanzialmente motivati dall’esistenza di vincoli idrogeologici e correlati alla subentrata normativa nazionale e regionale paesaggistica, vengono annullati dal TAR Lombardia (con la sentenza n° 800/79 e con la n° 385/85).
La statuizione del giudice di primo grado viene confermata dal Consiglio di Stato (Sentenza 3/88), segue poi il giudizio di ottemperanza (Sentenza 187/90) e la nomina del Commissario ad acta che adotta un provvedimento di variante urbanistica al P.R.G. (Delibera n° 1/91) che, in ossequio alla disciplina urbanistica nel frattempo intervenuta, ridimensiona le potenzialità edificatorie dell’area in questione.
Il provvedimento del commissario ad acta non riceve l’approvazione dell’amministrazione regionale (Delibera n° 39033/93), sempre in ragione dell’esistenza di vincoli paesaggistici.
Avverso tale provvedimento regionale la ricorrente ricorre dapprima davanti al Tar che, con sentenza 1146/95 respinge il ricorso, e poi appella al Consiglio di Stato che, viceversa, con la sentenza n° 2592/00, riforma la pronuncia di prime cure.
I successivi ricorsi per revocazione e per difetto di Giurisdizione vengono, nel 2002, dichiarati inammissibili.
A quel punto, il ricorrente propone tre nuovi ricorsi:
- il primo teso ad ottenere il risarcimento dei danni;
- il secondo riguardante la prosecuzione del giudizio di ottemperanza e l’adozione delle misure funzionali all’attività edificatoria;
- il terzo rivolto contro l’atto di adozione del nuovo Piano Regolatore Generale.
Il Tar Lombardia:
- respinge il primo ricorso (sentenza n° 182/07) in ragione della mancanza della prova della spettanza della pretesa sostanziale e del difetto di colpa dell’amministrazione.
- con riferimento al 2° ricorso (sentenza 217/07), nomina un nuovo commissario ad acta, in quanto il precedente avrebbe dovuto valutare la rilevanza del piano paesaggistico nel frattempo intervenuto nel 2001).
- con riguardo al terzo ricorso (sentenza 216/07), accoglie il medesimo ed annulla la variante della Regione (delibera 16/00) che non aveva tenuto conto della precedente sentenza 385/85 e delle successive pronunce rese in sede di esecuzione del giudicato.

Massime estratte dalla decisione
1. La risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi presuppone il riconoscimento sostanziale della spettanza del bene della vita;
2. La spettanza del bene della vita non deriva automaticamente dall’annullamento di uno o più provvedimenti negativi ma richiede l’esistenza di elementi da cui desumere l’assenza di motivi ostativi al rilascio del provvedimento amministrativo richiesto
3. Quando non risultano motivi ostativi al rilascio della concessione edilizia (ora permesso di costruire) diversi dalla sopravvenuta disciplina in tema di vincolo idrogeologico, si può riconoscere la spettanza del bene della vita e dunque risarcibile l’interesse pretensivo
4. Non può negarsi il ricorrere dell’elemento della colpa nel caso di duplice ed insistita erroneità della posizione assunta dal Comune nei dinieghi annullati

Precedenti giurisprudenziali
Consiglio di Stato, IV, 29 gennaio 2008 n. 248 e Consiglio di Stato, VI, 31 gennaio 2006, n. 321 secondo cui il giudizio prognostico al fine di stabilire la spettanza del bene della vita non può essere consentito allorché l’attività dell’amministrazione sia caratterizzata da consistenti margini di discrezionalità amministrativa.
Consiglio di Stato, VI, 30 settembre 2008 n. 4869 e Consiglio di Stato, VI, 18 marzo 2008 n. 1113, secondo cui l’accertamento della colpa dell’amministrazione va condotto in concreto ed è configurabile quando l’emanazione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa.

Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2009 n. 826

Il Caso
Con bando di gara del 31 luglio 2002, il comune di Firenze indisse una gara, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per la realizzazione dei lavori di completamento del Padiglione Sud del Centro d’Arte Contemporanea – II° Lotto -.
Il bando stabiliva che l’amministrazione avrebbe proceduto alla valutazione ed eventuale esclusione delle offerte risultate anomale in base al meccanismo di calcolo previsto dall’art. 21, co. 1 bis, l. n. 109 del 1994; a tal fine le offerte sarebbero dovute essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni da fornirsi almeno sulla base dell’elaborato denominato "Elenco opere compiute"; in ogni caso, si precisava che nel rispetto delle prescrizioni europee, restava ferma la possibilità di un eventuale contraddittorio successivo e della produzione, da parte dei concorrenti, o su richiesta dell’amministrazione, di qualsiasi tipo di giustificazione ritenuta pertinente a dimostrare la congruità dell’offerta.
Tre offerte risultarono sospette di anomalia e ad una prima verifica sola una fu dichiarata idonea.
Seguirono una serie di ricorsi da parte dei concorrenti esclusi, successivamente ai quali fu più volte rinnovato il procedimento di anomalia che ancora fu impugnato per diversi e opposti profili dalle società interessate.
Il T.A.R. Toscana, riuniti i ricorsi, ha ritenuto illegittima l’esclusione per anomalia ritenendo valide le giustificazioni successivamente presentate ad integrazione di quelle originarie.

Massime estratte dalla decisione
1. Il sistema delle regole comunitarie (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285 e dalla giurisprudenza nazionale), anche antecedentemente alle direttive 17 e 18 del 2004 ed al codice degli appalti (d.lvo n. 163 del 2006) che le ha recepite (inapplicabile ratione temporis), non si oppone a che l’amministrazione richieda a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%, purché sia garantita una effettiva fase di valutazione in contraddittorio, successivamente all’apertura delle buste.
2. Quando la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, la procedura di verifica "a valle" deve essere attivata in ogni caso, non solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull’attendibilità dell’offerta, ma anche quando i rilievi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali della proposta negoziale, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l’inammissibilità dell’offerta medesima e non il giudizio di anomalia.
3. Qualora la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, l’acquisizione preliminare di giustificazioni non può ovviamente concernere i chiarimenti e le precisazioni in merito all’affidabilità ed alla remuneratività della proposta contrattuale logicamente immaginabili solo in riscontro a puntuale e circoscritta richiesta dell’amministrazione.
4. Quando la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, è da ritenere ammissibile l’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid sostanzialmente nuovo o diverso.
5. Il giudizio di anomalia di una offerta è illegittimo quando, dalla documentazione di gara prodotta, emerga la sistematica violazione, da parte della stazione appaltante della regola basilare del contraddittorio che deve sempre ispirare il confronto fra stazione appaltante ed impresa e risulti in particolare che buona parte delle mende addebitate in sede di giudizio finale di anomalia non sono state preventivamente contestate, sicché l’impresa interessata si è trovata nella impossibilità di fornire le pertinenti giustificazioni.
6. E’ sicuramente inammissibile la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, sulla scorta delle argomentazioni recentemente sviluppate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
7. Non è possibile accogliere la domanda di risarcimento del danno proposta in relazione ad un provvedimento di esclusione di una offerta ritenuta illegittimamente anomala nel caso in cui il provvedimento di esclusione per anomalia venga annullato per vizi formali e procedimentali che consentano il riesercizio del potere da parte della stazione appaltante

Precedenti giurisprudenziali
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, SEZ. VI - Sentenza 27 novembre 2001 - Cause riunite C-285/99 tra Impresa Lombardini S.p.a. - Impresa Generale di Costruzioni e ANAS - Ente nazionale per le strade, Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA, e C-286/99 tra Impresa Ing. Mantovani S.p.a. e ANAS - Ente nazionale per le strade, Ditta Paolo Bregoli. La sentenza si pronuncia sulla possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di richiedere a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%. Lo stesso vale per Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554.
Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554, sulla ammissibilità del sistema delle giustificazioni preventive, sulla necessità di una verifica in contraddittorio, sull’oggetto della verifica e sulla sindacabilità in s.g. del giudizio discrezionale tecnico espresso in merito dalla P.A.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 8-3-2004, n. 1072, sulla funzione della giustificazioni preventive ex art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 e sulla possibilità di chiedere ulteriori giustificazioni ove esse risultino incomplete.
TAR Piemonte, sez I - ordinanza 8 novembre 2008 n. 897, sulla illegittimità della clausola di un bando di gara che prevede l’esclusione nel caso di mancata allegazione della giustificazioni preventive.
Consiglio di Stato, A.p., 21 novembre 2008, n. 12, sull’inammissibilità della domanda di risarcimento danni in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, quando sia stato stipulato il contratto di appalto, a causa della giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle conseguenze sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione

Consiglio di Giustizia Amministrativa, sez. giurisdizionale - sentenza parziale 18 febbraio 2009 n. 51

Il Caso
Il Comune di Siracusa affida in concessione i lavori di progettazione e di realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria di una zona destinata ad interventi di edilizia economica e popolare.
Le opere venivano dichiarate di pubblica utilità indifferibilità e urgenza, successivamente veniva disposta l’occupazione d’urgenza e infine il terreno fu espropriato.
Gli atti del procedimento furono impugnati con diversi ricorsi.
Nel frattempo i lavori furono eseguiti ed ultimati.
Con una sentenza del TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania, passata in giudicato, furono annullati i provvedimenti impugnati, compresa la dichiarazione di pubblica utilità.
Fu quindi presentato un nuovo ricorso, rilevato che il suolo era stato utilizzato per la realizzazione della strada nonostante l’intervenuto annullamento della dichiarazione di pubblica utilità e degli altri provvedimenti, con il quale si chiedeva il risarcimento del danno.
In accoglimento parziale del ricorso, il TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, condannò l’amministrazione comunale al risarcimento del danno.
La sentenza fu impugnata dallo stesso ricorrente nel capo riguardante la determinazione della misura del risarcimento del danno.


Massime estratte dalla decisione
1. Quando sulla questione della giurisdizione si sia formato un "giudicato implicito", conseguente all’accoglimento, nel merito, delle domande proposte in primo grado dall’appellante, l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dall’appellato con semplice memoria è inammissibile
2. Sussiste la giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’articolo 7 della legge TAR e nell’articolo 35 del decreto legislativo n. 80/1998 (cognizione delle domande risarcitorie "conseguenziali", prima ancora che nell’articolo 53 del testo unico dell’espropriazione e nell’articolo 34 del decreto legislativo n. 80/1998), nel caso di azione di risarcimento dei danni proposta dal proprietario a seguito dell’annullamento in s.g. della dichiarazione di p.u..
3. Dall'ambito dell'occupazione appropriativa devono essere esclusi i comportamenti della P.A. non collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata, o per mancanza "ab initio" della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa è venuta meno in seguito ad annullamento dell'atto in cui essa era contenuta o per scadenza dei relativi termini. In tali vicende, definite di occupazione usurpativa, non si produce l'effetto acquisitivo a favore della P.A., donde il proprietario può chiedere la restituzione del fondo occupato o il risarcimento del danno, che deve essere liquidato in misura integrale.
4. Nei casi di occupazione "usurpativa", il privato conserva la proprietà del bene e per assicurare effettività e pienezza di tutela, deve ammettersi che l’interessato possa optare per il risarcimento monetario, rinunciando alla restituzione del bene ed è pertanto in tale momento che si realizza la "perdita" del valore del diritto di proprietà, derivante da una scelta conseguente, comunque, all’illecito perpetrato dall’Amministrazione.
5. L’utilizzazione senza titolo di un bene di proprietà privata comporta, normalmente, due distinti danni: il primo attiene alla perdita definitiva della proprietà che avviene nel momento in cui è adottato il provvedimento di cui all’art. 43 del T.U. espropriazione o quando il privato rinuncia alla proprietà. Tale danno deve essere risarcito in base al valore venale dell’immobile; il secondo attiene alla mancata utilizzazione del bene o del suo corrispondente valore monetario per il periodo compreso tra l’inizio dell’occupazione senza titolo e la perdita della proprietà. Ai fini della liquidazione del danno, occorre fare riferimento all’art. 43, sesto comma, del T.U. espropriazione, che ha portata generale, e applicare gli interessi “moratori” (rectius compensativi)
6. L’art. 35, 2° comma, del decreto legislativo n. 80/1998, che, in un’ottica di accelerazione e di semplificazione processuale, consente al Giudice amministrativo di limitarsi a fissare i criteri di determinazione del danno, demandando all’Amministrazione il compito di offrire al danneggiato una somma fissata mediante l’applicazione di tali canoni, non è utilizzabile nel caso in cui sussista un contrasto fra le parti in ordine alle stesse modalità di calcolo delle voci di danno; in tali ipotesi è necessario invece disporre un’apposita istruttoria tecnica


Norme rilevanti
DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 8 giugno 2001, n. 327 recante: "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità. (Testo A)", corredato dalle relative note - (Decreto pubblicato nel supplemento ordinario n. 211/L alla Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 189 del 16 agosto 2001).
Art. 43 (L)
Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico

1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni. (L)

2. L'atto di acquisizione: a) può essere emanato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio; b) dà atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area, indicando, ove risulti, la data dalla quale essa si è verificata; c) determina la misura del risarcimento del danno e ne dispone il pagamento, entro il termine di trenta giorni, senza pregiudizio per l'eventuale azione già proposta; d) è notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili; e) comporta il passaggio del diritto di proprietà; f) è trascritto senza indugio presso l'ufficio dei registri immobiliari; g) è trasmesso all'ufficio istituito ai sensi dell'articolo 14, comma 2. (L)

3. Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l'amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo. (L)

4. Qualora il giudice amministrativo abbia escluso la restituzione del bene senza limiti di tempo ed abbia disposto la condanna al risarcimento del danno, l'autorità che ha disposto l'occupazione dell'area emana l'atto di acquisizione, dando atto dell'avvenuto risarcimento del danno. Il decreto è trascritto nei registri immobiliari, a cura e spese della medesima autorità. (L)

5. Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano, in quanto compatibili, anche quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata nonchè quando sia imposta una servitù di diritto privato o di diritto pubblico ed il bene continui ad essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale. (L)

6. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, nei casi previsti nei precedenti commi il risarcimento del danno è determinato: a) nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l'occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7; b) col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo. (L)


DECRETO LEGISLATIVO 31 marzo 1998, n. 80 - Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell'articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59 - (in G.U. 8 aprile 1998, n. 82, suppl. ord. n. 65/I).
ART. 35

1.Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

2. Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono a un accordo, col ricorso previsto dall’articolo 27, n. 4, del Testo unico approvato col Regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta.

3. Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal Codice di procedura civile nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento. L’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio sono disciplinate, ove occorra, nel regolamento di cui al Regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio.

4. L’articolo 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sostituito dal seguente: "Il tribunale amministrativo regionale, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le questioni relative a diritti. Restano riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso".

5. Sono abrogati l'articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi nelle materie di cui al comma 1.


Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314).
Art. 7.
Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione di merito nei casi preveduti dall'articolo 27 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, ed in quelli previsti dall'articolo 1 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058 (1).
Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione esclusiva nei casi previsti dall'articolo 29 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, e in quelli previsti dall'articolo 4 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058, e successive modificazioni, nonché nelle materie di cui all'articolo 5, primo comma, della presente legge.
Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso (2).
Il tribunale amministrativo regionale giudica anche in merito nei casi previsti dall'articolo 29, numeri 2) , 3) , 4) , 5) e 8) del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054.
(1) La Corte cost., con sent. 10 aprile 1987, n. 146, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma, nella parte in cui, nelle controversie di impiego di dipendenti dello Stato e di enti, riservate alla giurisdizione esclusiva amministrativa, non consente l'esperimento dei mezzi istruttori previsti negli artt. 421, commi 2-4, 422, 424 e 425, del c.p.c. novellati in virtù della l. 11 agosto 1973, n. 533.
(2) Comma sostituito dall'art. 35, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80, a sua volta successivamente modificato dall'art. 7, l. 21 luglio 2000, n. 205.


Precedenti rilevanti
Cassazione, Sezioni Unite, n. 2483/2008; v. anche di recente Cass. Sez. Unite, ordinanza 7 novembre 2008, n. 26789 sul giudicato implicito in tema di giurisdizione.
Cassazione, Sez. un., 19 aprile 2007, n. 9324; Cassazione, Sez. un., 19 febbraio 2007, n. 3725, in tema giurisdizione in caso di azione di risarcimento danni in seguito all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità.
Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3267, sulla distinzione tra occupazione appropriativa e occupazione usurpativa.

Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili, 23 dicembre 2008 n. 30254

Il caso
La Provincia di Mantova, con delibera di giunta 30.4.1999 n. 119, approva il progetto esecutivo della circonvallazione di Medole, ne dichiara la pubblica utilità e fissa il termine di cinque anni, decorrenti dalla data della delibera, per concludere i lavori ed il procedimento di espropriazione.
I successivi decreti di occupazione di urgenza vengono impugnati da alcuni privati ed uno di questi impugna altresì il decreto di esproprio del 17.01.2005, emesso oltre il di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità,
Il Tar, riuniti i procedimenti, con sentenza non definitiva dichiara improcedibile il ricorso inerente i decreti di occupazione d’urgenza vista l’irreversibile trasformazione dei suoli, dispone la prosecuzione del giudizio per la decisione sul risarcimento del danno e annulla il decreto di esproprio.
La provincia di Mantova impugna la sentenza Tar ed il privato che aveva impugnato anche il decreto di esproprio resiste impugnando anche in via incidentale.
A questo punto la sesta sezione del Consiglio di Stato, rigettato il motivo di impugnazione sollevato dalla P.A. inerente la permanente efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, rimette all’Adunanza Plenaria l’esame degli altri motivi di appello tra cui quello attinente la giurisdizione, che si pone quando il decreto d'espropriazione è pronunciato una volta scaduta l'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità.
L’Adunanza Plenaria, con sentenza 22 ottobre 2007 n. 12, afferma la giurisdizione del giudice amministrativo e sebbene non pertinente con la fattispecie sotto il suo esame discute altresì sulla questione della c.d. pregiudizialità amministrativa, affermando che lo stesso giudice amministrativo non può impartire tutela risarcitoria per gli interessi legittimi se non in presenza di una pronuncia di annullamento dell'atto lesivo.
Il privato, temendo sulla base di quest’ultima considerazione riflessi negativi sulla domanda di risarcimento del danno pendente avanti al Tar, impugna la decisone dell’Adunanza Plenaria davanti alla Corte di Cassazione.

Massime tratte dalla decisione
Proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall'esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l'illegittimità dell'atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento.

Altre decisioni rilevanti
Le Sezioni Unite confermano l’orientamento già espresso nelle ordinanze 13 giungo 2006 n. 13659 e n. 13660, e 15 giugno 20006 n. 13911 secondo cui: " Tutela risarcitoria autonoma significa tutela che spetta alla parte per il fatto che la situazione soggettiva è stata sacrificata da un potere esercitato in modo illegittimo e la domanda con cui questa tutela è chiesta richiede al giudice di accertare l'illegittimità di tale agire. Questo accertamento non può perciò risultare precluso dalla inoppugnabilità del provvedimento né il diritto al risarcimento può essere per sé disconosciuto da ciò che invece concorre a determinare il danno, ovvero la regolazione che il rapporto ha avuto sulla base del provvedimento e che la pubblica amministrazione ha mantenuto nonostante la sua illegittimità. Dunque il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma, motivato sotto gli aspetti indicati, si rivelerà sindacabile attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione".
Sempre in tal senso cfr. Cassazione civile, sez. un. 8 aprile 2008 n. 9040 e nell’ambito della giurisdizione amministrativa, sebbene in modo piuttosto isolato, anche Consiglio di Stato, sez. V, 31 maggio 2007 n. 2822.

Sulla necessità della previa impugnazione e conseguente annullamento dell’atto amministrativo cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967, Consiglio di Stato, sez V, 27 maggio 2008 n. 2515, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007 n. 12 e Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4.

CONSIGLIO SI STATO, Sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5100

Il caso
Un’associazione temporanea di imprese aveva partecipato ad una licitazione privata per l'affidamento per cinque anni del servizio di conduzione e manutenzione globale degli impianti termici e di condizionamento centralizzati della Azienda Sanitaria di Reggio Calabria, conclusasi con l'aggiudicazione in favore di un altro concorrente, la SIRAN s.p.a.A seguito di impugnazione della procedura da parte dell’a.t.i. tale aggiudicazione è stata definitivamente annullata con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408, sul rilievo che la Commissione di aggiudicazione non risultava composta in modo da garantire una sufficiente competenza tecnica alla valutazione delle offerte.Con successivo ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, le imprese interessate hanno avanzato domanda di risarcimento del danno per equivalente, ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, con riguardo alla perdita del profitto che sarebbe loro spettato quali aggiudicatarie nella misura del 10% dell'importo a base di asta, ai costi sopportati per la partecipazione alla gara, alla perdita di chances, nonché alle spese dei precedenti gradi di giudizio.

Il TAR ha respinto la domanda e l’a.t.i. ha quindi proposto appello.

Massime tratte dalla decisione
1. Sebbene la responsabilità della pubblica amministrazione per illegittimità del provvedimento amministrativo sia costruita in termini di responsabilità extracontrattuale, cui è connesso l'onere gravante sul danneggiato di provare la colpa dell'Amministrazione, la giurisprudenza ormai consolidata ha attenuato il rigore del detto principio, configurando l'accertata illegittimità del provvedimento come una presunzione relativa di colpa a carico dell'Amministrazione, cui spetta quindi l'onere di provare di essere incorsa in errore incolpevole.
2. Non esclude la colpa dell’Amministrazione la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione alla stessa con decisione ribaltata in appello, in quanto anche il Tar può incorrere in errore, e comunque non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l'illecito. Aderendo a tale impostazione, la sussistenza della colpa sarebbe ravvisabile nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo il giudizio di primo grado ad essere quello decisivo.
3. L’impossibilità di assicurare il soddisfacimento dell'interesse leso mediante la ripetizione della procedura di gara in ragione del sostanziale esaurimento del rapporto contrattuale intercorso con l'aggiudicataria, comporta che in seguito all'accertamento della responsabilità della stazione appaltante per i danni subiti da un concorrente, questi debbono essere ristorati per equivalente.
4. Con riguardo al danno da lucro cessante, il conseguimento della pretesa al profitto che l'impresa avrebbe conseguito in caso di esecuzione dell'appalto può essere accordato quando vi sia la certezza o la rilevante probabilità dell'aggiudicazione, e ciò distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto.

Altri precedenti rilevanti
Consiglio si Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 114, sull’attenuazione del principio per cui grava sul danneggiato l’onere di provare la colpa della P.A. e sull’irrilevanza ai fini dell’esclusione della colpa del fatto che in primo grado il giudice abbia dato ragione alla Pubblica Autorità.
Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490, sulla risarcibilità della perdita di chance e sulla sua distinzione dalla mera aspettativa.

Consiglio di Stato, V, 20 ottobre 2008 n. 5124

Il Caso
Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, in accoglimento di un ricorso aveva condannato la Regione Lombardia ed una società di smaltimento rifiuti al risarcimento dei danni conseguenti all’esercizio dell’attività di smaltimento di rifiuti pericolosi e non pericolosi svolta senza il previo esperimento della procedura di valutazione di impatto ambientale –VIA in impianto sito nei pressi dell’abitazione della danneggiata, in seguito al rinnovo quinquennale dell’autorizzazione originaria..

Massime estratte dalla decisione
1. In tema di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentali illegittima e con riguardo all’elemento soggettivo della colpa, va esclusa l’applicabilità dei principi concernenti la responsabilità contrattuale per inadempimento in ordine alla presunzione relativa di colpa e la ascrizione all’amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza.
2. la responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento giurisdizionale di provvedimenti illegittimi deve essere inserita nel sistema dell’accertamento dell’illecito extra contrattuale delineato dagli artt. 2043 ss. c.c.
3. dal punto di vista probatorio, il privato può limitarsi a fornire al giudice elementi indiziari quali la gravità della violazione (come presunzione semplice di colpa e non già come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento. Per contro, l’amministrazione può allegare elementi, anch’essi indiziari, rientranti nello schema dell’errore scusabile, spettando poi al giudice apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità a comprovare quanto escludere la colpevolezza dell’amministrazione stessa, senza che possa considerarsi valida l’equazione “illegittimità dell’atto-colpa dell’apparato pubblico”.
4. La responsabilità della pubblica amministrazione va riconosciuta quando la violazione risulti grave e commessa nell’ambito di circostanze di fatto e di riferimenti normativi giuridici tali da rivelare negligenza ed imperizia nell’assunzione del provvedimento illegittimo; e di contro va esclusa quando l’indagine presupposta riveli la sussistenza degli estremi dell’errore scusabile per la presenza di incertezza del dato normativo o di contrasti giurisprudenziali o di complessità della situazione di fatto.

Precedenti rilevanti
Consiglio di Stato, V, 20 marzo 2007, n. 1346, sul presupposto della colpa della P.A. necessario per accordare il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi e sull’onere della dimostrazione del danno gravante sul ricorrente.
Consiglio di Stato, VI, 17 luglio 2008, n. 3602, sulla ripartizione in materia degli oneri probatori ai fini della dimostrazione del necessario presupposto della colpa della P.A.
Consiglio di Stato, IV, 10 agosto 2004, n. 5500, sui criteri per determinare il presupposto della colpa necessario per il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, sulla possibilità di fare riferimento a criteri presuntivi nel caso di lesione di interessi pretensivi e sulle modalità di quantificazione dell’ammontare del risarcimento.

Consiglio Giustizia Amministrativa, sez. giurisdizionale - sentenza 23 settembre 2008 n. 780

Il Caso
La Regione Sicilia aveva indetto un concorso pubblico per la copertura di n. 53 posti di Dirigente tecnico. Un partecipante conseguì l’idoneità al posto ma non fu dichiarato vincitore. Successivamente, egli si avvalse dell’estensione in proprio favore di un giudicato, dato che in sua esecuzione la Regione – che aveva inizialmente incluso tra i riservatari anche due vincitori per meriti propri – riformulava la graduatoria, inserendolo tra i vincitori (oltre al beneficiario del giudicato ottemperando).
Fu quindi proposto ricorso per il risarcimento dei danni subiti (differenze stipendiali tra il posto ricoperto e quello superiore che gli si sarebbe dovuto attribuire oltre sei anni prima; minori versamenti contributivi; pregiudizio nel possibile sviluppo di carriera; accessori, etc.).
Il giudice di primo grado, tuttavia, dichiarò inammissibile la domanda "per effetto del mancato rispetto del principio della cosiddetta "pregiudiziale amministrativa".
La sentenza di primo grado fu quindi appellata al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione siciliana.

Massime della decisione
1. In adesione all’orientamento tracciato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione a partire dalle ordd. 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660, si deve ritenere che non è necessaria, ai fini del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, la pregiudiziale impugnazione del provvedimento lesivo
2. la domanda risarcitoria può essere in tutto o in parte disattesa alla stregua degli ordinari criteri civilistici di liquidazione del danno risarcibile (tra cui ai sensi del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227 cod. civ.), quando la diligente proposizione e coltivazione dell’impugnazione degli atti lesivi avrebbe potuto evitare il danno ovvero eliderne l’entità, poiché la negligenza del danneggiato anche nell’esperire la tutela giurisdizionale dei propri diritti e interessi è rilevante ai fini della definizione nel merito della domanda risarcitoria;

Giurisprudenza rilevante
La decisione massimata è contraria all’orientamento espresso più volte dal Consiglio di Stato e dalla stessa Adunanza Plenaria: Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, Cons. Stato, Ad. Plen., 26 febbraio 2003, n. 4, Consiglio di Stato, V, 13 giugno 2008, n. 2967.
Si confronti anche Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2007, n. 9, sui limiti di operatività della c.d. pregiudiziale amministrativa.
La giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione esclude univocamente la necessità dell’impugnazione dell’atto amministrativo al fine di esperire l’azione di risarcimento del danno. Tra le tante, si segnala Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13 giugno 2006 n. 13659, citata nella massima.

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 settembre 2008 n. 4242

Il caso
La società Autospurgo Molise di Manifesta Costantino & C. s.n.c., che aveva partecipato ad un appalto per l’affidamento dei servizi di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi di igiene e tutela ambientale, era stata esclusa dalla gara, sul presupposto che la società, in quanto costituita in nome collettivo, non fosse abilitata a partecipare a gare per il cui accesso l’art. 113 del testo unico degli enti locali, approvato con il D.Lgs. n. 267 del 2000, prescrive la forma della società di capitali.
Gli atti furono impugnati davanti al T.A.R. che, tuttavia, respinse il ricorso.

Massime tratte dalla decisione
1. Una società in nome collettivo è abilitata a partecipare alle gare per l’affidamento di un servizio pubblico locale (nella specie si trattava del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani).
2. La Corte giustizia CE con la sentenza del 18 dicembre 2007 (in causa C-357/06), ha deciso che il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento può concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla società di capitali.
3. La Corte giustizia CE con la citata sentenza del 18 dicembre 2007 (in causa C-357/06) ha pertanto rilevato la non conformità al diritto comunitario dell’art. 113, 5° comma, del D.Lgs. n. 267 del 2000, come modificato dall'art. 35 della legge n. 448 del 2001 e confermato dall'art. 14 D.L. n. 269 del 2003, nonché dell’art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e dell’art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che prevedono il conferimento della titolarità di servizi pubblici locali esclusivamente a società di capitali.
4. La mera illegittimità dell’azione amministrativa non è sufficiente per accogliere la domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi. E’ necessario, infatti, anche l'accertamento in concreto «della colpa della P.A. intesa come apparato»; il giudice amministrativo, quindi, non può limitarsi alla constatazione dell'illegittimità dell'atto, giacché ciò si risolverebbe in una inammissibile presunzione di colpa, ma deve accertare in concreto la colpa dell'Amministrazione, la quale è configurabile quando l'esecuzione dell'atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali in punto di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in punto di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell'ordinamento, in punto di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza.

Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 18 agosto 2000, n. 267 (in G.U. 28 settembre 2000, n. 227 - Suppl. ordinario n. 162/L). - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali.
Art. 113, quinto comma:
L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblico;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.

Direttiva del Consiglio 92/50/CE
L’art. 26 della direttiva 92/50 ha il seguente tenore:
«1. Le offerte possono venir presentate da raggruppamenti di prestatori di servizi. A tali raggruppamenti non può venir richiesto di assumere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione dell’offerta; ciò può tuttavia venir richiesto al raggruppamento selezionato una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto.
2. I candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a svolgere la prestazione del servizio di cui trattasi non possono venir respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.
3. Tuttavia, alle persone giuridiche può essere richiesto d’indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio di cui trattasi».

La direttiva 92/50 è stata abrogata, fatta eccezione per il suo art. 41, con effetto dal 31 gennaio 2006 e sostituita dalla direttiva 2004/18. L’art. 4, della direttiva 2004/18 ricalca sostanzialmente il testo dell’art. 26 della direttiva 92/50.

Altre decisioni rilevanti
1) Corte di Giustizia C.E., sentenza 18 dicembre 2007, n. 357 (in causa C-357/06);
2) Corte cost., 7 aprile 2006, n. 149 e giurisprudenza ivi citata (Cass. SS.UU. 22 luglio 1999, n. 500; ex plurimis, Cass., III, 21 ottobre 2005 n. 20358; Cass., I, 18 giugno 2005 n. 13164), sulla necessità dell’accertamento in concreto della colpa della P.A. al fine dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno

Consiglio di Stato, VI, sentenza 17 luglio 2008 n. 3592

Il Caso
Una società impugna la sentenza con la quale il TAR aveva accolto la domanda di risarcimento del danni, pur dichiarando improcedibile il contestuale ricorso rivolto avverso il silenzio-rifiuto, per effetto di un provvedimento sopravvenuto in corso di causa

Massime tratte dalla decisione
1. In forza del principio della c.d. pregiudizialità amministrativa, deve escludersi che possa essere introdotta, davanti al giudice amministrativo, una domanda risarcitoria che non sia collegata alla domanda demolitoria di un provvedimento, anche silenzioso, dal momento che l’art. 7 della legge n. 205 del 2000 qualifica le questioni relative al risarcimento del danno come eventuali e consequenziali a quelle rientranti nell’ambito della sua giurisdizione (1).
2. Il principio della c.d. pregiudizialità amministrativa non può spingersi fino a ritenere preclusa la pronuncia sulla parte risarcitoria laddove riconosca l’improcedibilità della domanda principale per effetto di un provvedimento sopravvenuto in corso di causa. Una tale ricostruzione, a ben vedere, priverebbe di significato la regola della pregiudizialità, e la tutela stessa degli interessi dedotti in giudizio, tutte le volte in cui sia in discussione il danno derivante dal silenzio dell’amministrazione: giacchè sarebbe sufficiente un provvedimento espresso per determinare, con l’improcedibilità della domanda impugnatoria, l’impossibilità dell’esame di quella risarcitoria. E poiché nel campo degli interessi legittimi non può darsi la tutela del giudice ordinario, neppure con riguardo al risarcimento del danno, una intera categoria di posizioni soggettive ritenute dal legislatore degne di tutela rimarrebbe sguarnita.
3. E’ illegittima una sentenza che riconosca il diritto al risarcimento del danno derivante da ritardo e lo quantifichi in via equitativa, nel caso in cui non sia stata data dimostrazione del danno da risarcire e sia stata omessa la esatta qualificazione del danno stesso.

(1) Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12

Norme rilevanti

LEGGE 21 luglio 2000 n. 205 (in G.U. n. 173 del 26 luglio 2000) «Disposizioni in materia di giustizia amministrativa»
Art. 7. (Modifiche al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80)
Omissis…
4. Il primo periodo del terzo comma dell’articolo 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sostituito dal seguente: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali“.
5. Sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi».

CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 17 luglio 2008 n. 3602

Il Caso
Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Cavarzere Produzioni Industriali s.p.a. e Saccarifera del Rendina s.p.a. domandavano il risarcimento dei danni subiti per effetto dell'applicazione del decreto 27.2.1987 del Ministro delle politiche agricole e forestali di concerto con il Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato.
A fondamento del ricorso deducevano che detto provvedimento, annullato in sede giurisdizionale, aveva loro causato ingenti danni patrimoniali.
Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Ministero delle politiche agricole e forestali, il Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato, il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.
Con sentenza n. 4258 del 10 maggio 2007 il TAR accoglieva per quanto di ragione il ricorso, condannando le Amministrazioni al pagamento di 3.389.369 euro.
La sentenza è stata appellata dal Ministero delle politiche agricole e forestali, dal Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato, dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado.

Massime tratte dalla decisione
1. Ai sensi dell’art. 7, comma 3, della L. 1034/71, ai fini di ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo per il ricorso diretto al risarcimento dei danni cagionati dalla P.A. è sufficiente che l’originaria posizione del destinatario dell’atto sia di interesse legittimo. La giurisdizione amministrativa in materia di risarcimento dei danni, infatti, si radica sulla situazione soggettiva vantata dall’interessato nel momento in cui l’amministrazione agisce, restando irrilevante l’eventuale riqualificazione che detta posizione possa ricevere a seguito dell’intervenuto annullamento giurisdizionale, ovvero la circostanza che l’azione di risarcimento danni abbia natura di diritto soggettivo.
2. In sede di azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, la illegittimità dell'atto ritenuto lesivo dell'interesse del ricorrente - che sia stata accertata in sede giurisdizionale o che sia stata ammessa dalla stessa P.A. con apposito atto di autotutela - rappresenta, nella normalità dei casi, l'indice (grave, preciso e concordante) della colpa dell'Amministrazione. La colpa, infatti, è una conseguenza altamente probabile della riscontrata illegittimità dell'atto. Di regola, quindi, in base ad un apprezzamento di frequenza statistica, il danneggiato può limitarsi ad allegare l'illegittimità dell'atto amministrativo annullato, in quanto essa indica la violazione dei parametri che, nella generalità delle ipotesi, specificano la colpa dell'Amministrazione; in tali eventualità, allora, spetta all'Amministrazione l'onere di fornire seri elementi idonei a superare la presunzione.
3. In sede di azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, la mancanza di colpa della P.A. può essere affermata, concretamente, in diverse ipotesi, quali, per esempio, l'errore scusabile dell'Amministrazione, derivante da fattori particolari correlati, esemplificativamente, alla formulazione incerta delle norme applicate, alle oscillazioni interpretative della giurisprudenza, alla rilevante complessità del fatto, oppure ai comportamenti di altri soggetti.

Norme rilevanti
LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali
Art. 7.
Omissis…
Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso (1).
Omissis… (1) Comma sostituito dall'articolo 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall'articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

Altre decisioni rilevanti
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 12-7-2007, n. 3922, (sul presupposto della colpa della P.A. necessario per il risarcimento dei danni).
T.A.R. Veneto Venezia, sez. II, 27 novembre 2007, n. 3748 (sull’indice presuntivo della colpa della P.A. dato dall’illegittimità dell’atto e sull’onere di quest’ultima di dimostrare l’errore scusabile che esclude l’elemento soggettivo).
T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 07 giugno 2007, n. 5248 (sull’onere del danneggiato a fornire un principio di prova del nesso di causalità tra atto illegittimo e danno ingiusto)
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 20-3-2007, n. 1346, (sul presupposto della colpa della P.A. necessario per accordare il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi e sull’onere della dimostrazione del danno gravante sul ricorrente).
CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 20-4-2007, n. 361, (sulla sufficienza o meno anche di una colpa lieve per ritenere sussistente il presupposto della colpa della P.A. necessario per il risarcimento dei danni, sulla ricorrenza di tale presupposto nel caso di erronea interpretazione di norme e di non osservanza di due circolari anche se non vincolanti, sulla necessità a tal fine di fare riferimento al criterio del "giurista di medio livello" e sulla quantificazione del danno derivante da ritardata assunzione in servizio di un concorrente illegittimamente pretermesso in graduatoria).
CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 15-2-2005, n. 478 (sui criteri per determinare il presupposto della colpa necessario per il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi e sulla possibilità di fare riferimento a criteri presuntivi nel caso di lesione di interessi pretensivi).
CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 10-8-2004, n. 5500 (sui criteri per determinare il presupposto della colpa necessario per il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, sulla possibilità di fare riferimento a criteri presuntivi nel caso di lesione di interessi pretensivi e sulle modalità di quantificazione dell’ammontare del risarcimento).

T.A.R. Puglia, Lecce, III, 19 febbraio 2008 n. 530

Il Caso
L’amministrazione aggiudicatrice di un appalto per il servizio di manutenzione degli impianti ascensori siti negli immobili sedi di uffici provinciali esclude dalla gara due imprese affermando l’esistenza di un collegamento societario vietato dall’art. 10, comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (divieto ribadito dall’art. 34, secondo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163).
L’esclusione viene impugnata da una delle imprese che chiede, tra l’altro, la reintegrazione in forma specifica.

Massime estratte dalla decisione
1. La reintegrazione in forma specifica in ambito amministrativo non coincide in pieno con l’istituto disciplinato dall’art. 2058 c.c.; ed in effetti la coincidenza si ha nelle vicende afferenti gli interessi legittimi cd. oppositivi, ed in particolare nei giudizi che hanno ad oggetto procedure ablatorie. In questi casi, alla pronuncia di annullamento dell’atto ablatorio il giudice puo` far seguire, ove ne sia richiesto e ove cio` sia possibile materialmente, la condanna della p.a. a reintegrare in forma specifica la posizione del ricorrente.
2. Nel caso degli interessi pretesivi, la reintegrazione in forma specifica deve essere vista come un ulteriore strumento di tutela dell’interesse del ricorrente, il quale puo` chiedere al giudice di pronunciarsi sulla spettanza del bene della vita controverso. In questo senso, si puo` anche parlare di effetto conseguente alla sentenza di annullamento, volendo con cio` intendere che, laddove la decisione sulla domanda impugnatoria affronti tutti i profili, sia formali che sostanziali, della vicenda controversa, si esplica nella sua massima forza il cd. effetto conformativo della sentenza, con conseguente riconoscimento in capo al ricorrente del diritto a conseguire il bene della vita.
3. il D.Lgs. n. 80/1998 prima e la L. n. 205/2000 poi hanno attribuito al giudice amministrativo il potere (riconosciuto costituzionalmente legittimo dalla Corte Costituzionale - sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006) di attribuire al ricorrente vittorioso la reintegrazione in forma specifica. In materia di appalti, la reintegrazione in forma specifica
equivale alla declaratoria di spettanza dell’aggiudicazione e pertanto il giudice amministrativo, laddove ritenga accoglibile tale domanda, deve necessariamente pronunciarsi sul contratto stipulato nelle more, considerandolo privo di effetto

Norme rilevanti
Art. 2058 Articolo successivo (Risarcimento in forma specifica).
[I]. Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica qualora sia in tutto o in parte possibile [ 184 comma 3] (1).
[II]. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore [ 194 trans.].
(1) V. art. 18 l. 8 luglio 1986, n.349.

DECRETO LEGISLATIVO 31 marzo 1998, n. 80 (in Suppl. ordinario n. 65 alla Gazz. Uff., 8 aprile, n. 82). - Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell'articolo 11, comma 4, della l. 15 marzo 1997, n. 59.
Art. 35. (1)
1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.
omissis
(1) Articolo sostituito dall'articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali
Art. 7.
Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione di merito nei casi preveduti dall'articolo 27 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, ed in quelli previsti dall'articolo 1 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058 (1).
Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione esclusiva nei casi previsti dall'articolo 29 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, e in quelli previsti dall'articolo 4 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058, e successive modificazioni, nonché nelle materie di cui all'articolo 5, primo comma, della presente legge.
Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso (2).
Il tribunale amministrativo regionale giudica anche in merito nei casi previsti dall'articolo 29, numeri 2) , 3) , 4) , 5) e 8) del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054.
(1) La Corte costituzionale , con sentenza 10 aprile 1987, n. 146 (in Gazz. Uff., 29 aprile 1987, n. 18), ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma, nella parte in cui, nelle controversie di impiego di dipendenti dello Stato e di enti, riservate alla giurisdizione esclusiva amministrativa, non consente l'esperimento dei mezzi istruttori previsti negli artt. 421, commi 2-4, 422, 424 e 425, del c.p.c. novellati in virtù della legge 11 agosto 1973, n. 533.
(2) Comma sostituito dall'articolo 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall'articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

Note di dottrina e giurisprudenza
1. Il risarcimento in forma specifica nel diritto civile
Oggi, dottrina e giurisprudenza prevalenti sono concordi nell’affermare che la reintegrazione in forma specifica e` semplicemente una species del genus risarcimento ed una modalita` di attuazione di esso.
La reintegrazione in forma specifica come rimedio risarcitorio, e` ammissibile solo se espressamente richiesta dalla parte danneggiata e solo laddove sia possibile e non si presenti come eccessivamente onerosa per il debitore (1); essa ha come finalita` il ripristino non soltanto dello status quo ante, ossia la situazione esistente prima della produzione del danno, bensı` mira alla ricostruzione della situazione che si sarebbe verificata qualora il danno non fosse stato prodotto, necessitando quindi di una valutazione ipotetica e dinamica della situazione che dovra` delinearsi a seguito della condanna risarcitoria (2).

(1) In giurisprudenza, in generale, sul concetto di eccessiva onerosita`, v. le sentenze Cass., sez. III, 4 marzo 1998, n. 2402, in Foro It., 1998, I, 1438; Cass., sez. II, 26 gennaio 2004, n. 1330, in Resp. Civ. Prev., 2004, 476 e Cass., 22 maggio 2003, n. 8052, in Giust. Civ. Mass., 2003, 5.
(2) Sul punto si veda la sentenza Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2004, n. 1280.

2. La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo
La dottrina e la giurisprudenza amministrative hanno elaborato diverse teorie sulla natura e la qualificazione dell’istituto della reintegrazione in forma specifica:

A. la reintegrazione in forma specifica va collocata nell’ambito dell’annullamento dell’atto amministrativo e nel conseguente obbligo conformativo che grava sulla P.A., in quanto l’annullamento dell’atto ed il suo rinnovo costituiscono di per sé una forma di risarcimento in forma specifica (1).
Il rimedio in esame, secondo il suddetto orientamento dominante, costituisce un’ipotesi speciale, alternativa al risarcimento per equivalente e prioritaria rispetto ad esso, in quanto tendente a conseguire le medesime utilita` garantite dalla legge o dal contratto tramite il ripristino dello status quo ante: cio` si realizza, in sostanza, nel conseguimento di una situazione del tutto analoga, nella sua integrita` e specificita`, a quella che si sarebbe dovuta verificare se l’atto amministrativo illegittimo non fosse mai stato emesso (2).

(1) Si vedano, in proposito, le sentenze Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281, in Riv. Corte Conti, 2001, 6, 226; Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 157, in Foro Amm. CdS, 2002, 155; Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, in Giur It., 2002, 2168;
(2) Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2002, n. 1373, in Foro Amm., 2002, 669; T.A.R. Catania, sez. I, 23 giugno 1999, n. 804, in Urbanistica e Appalti, 2000, 304; T.A.R. Lazio, sez. III-ter, 13 febbraio 2003, n. 962.

B. la reintegrazione in forma specifica svolge lo stesso ruolo identico e alternativo a quello svolto dal giudizio di ottemperanza (3)
(3) Sul punto, si vedano le sentenze Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2001, n. 3169, in Studium Iuris, 2002, 108; Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, in Studium Iuris, 2002, 112; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 ottobre 2001, n. 4485, in Dir. & Form., 2001, 1004 (s.m.).

C. orientamento di stampo civilistico, che si articola in due varianti:
a) la reintegrazione in forma specifica è intesa come un istituto speciale del diritto processuale amministrativo, che richiama il contenuto dell’art. 2058 c.c. ma al contempo ne diverge per presupposti, limiti e poteri conferiti al giudice amministrativo;
b) la seconda variante afferma, invece, la perfetta equiparabilita` tra l’istituto civilistico e quello introdotto nel diritto amministrativo (4).
Nell’ambito dell’orientamento civilistico si pone la questione della possibilità concreta, in senso materiale e giuridico, della reintegrazione in forma specifica.
Nell’ipotesi dell’intervenuta stipulazione del contratto, la giurisprudenza si è espressa in diversi modi: alcune decisioni ammettono comunque la reintegrazione in forma specifica, altre la escludono (5)
La sentenza oggetto di commento, in particolare, risolve il problema in modo affermativo, dopo avere dichiarato il contratto “caducato”.
Tale orientamento è in contrasto con quanto stabilito di recente dalla Corte di Cassazione (6), secondo cui il giudice amministrativo non può pronunciarsi sulla sorte del contratto concluso in virtu` di un’aggiudicazione poi annullata, poiche´ dal momento della stipula in avanti si verte in materia di diritti soggettivi e la questione va decisa dal giudice ordinario; il Collegio pugliese si discosta da tale impostazione richiamando le modifiche legislative apportate dal D.Lgs. n. 80/98 e dalla L. n. 205/00, relative al potere del giudice amministrativo di attribuire al ricorrente vittorioso la reintegrazione in forma specifica.
Il T.A.R. Puglia, in conclusione, pare abbia aderito alla teoria secondo la quale la reintegrazione in forma specifica «amministrativa» si basa, sı`, sul modello civilistico, ma va adattata alle peculiarita` del settore pubblico.
Piu` precisamente, la sentenza in esame pone l’accento sulla distinzione tra interessi legittimi oppositivi e pretensivi, prevedendo per i primi un’automatica possibilita` per il giudice amministrativo di far seguire alla pronuncia di annullamento dell’atto ablatorio (nel caso di specie, un provvedimento di esclusione) la condanna della p.a. a reintegrare in forma specifica la posizione del ricorrente, mentre per i secondi tale facolta` e` subordinata al fatto che la decisione sulla domanda impugnatoria affronti tutti i profili, sia formali che sostanziali, della vicenda controversa.

(4) Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, in Giur. It., 2002, 2168; Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716, in Foro Amm. CdS, 2003, 1346 (s.m.) e Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2004, n. 1280, in Dir. & Form., 2004, 873.
(5) ammettono la reintegrazione in forma specifica T.A.R. Veneto, I, 24 giugno 2005 n. 2654; T.A.R. Puglia, Lecce, II, 4 maggio 2004 n. 2775 e Consiglio di Stato, IV, 27 ottobre 2003 n. 6666; escludono tale forma di risarcimento T.A.R. Piemonte, II; 22 maggio 2007 n. 2219; T.A.R. Lazio, Roma, III, 13 febbraio 2003 n. 962 e T.A.R. Lombardia, Milano, I, 23 dicembre 1999 n. 5049.
(6) Con la sentenza Cass., Sez. Un., 28 dicembre 2007, n. 27169, in Giust. Civ. Mass., 2007, 12.