CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE - Ordinanza 10 febbraio 2010 n. 2906

Il Caso

Una società impugnava gli atti di una gara indetta da un comune per la gestione dei servizi per la costruzione di una struttura socio-assistenziale. La società chiedeva nello stesso ricorso il risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente. Il Tar adito concesse la sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati. Nel frattempo, la società controinteressata aveva introdotto il regolamento di giurisdizione sostenendo che la cognizione della controversia non spettava al giudice amministrativo che, in ogni caso, non avrebbe potuto pronunciarsi sulla validità del contratto.

Il Tar, ritenendo non manifestamente inammissibile o infondato il regolamento di giurisdizione, sospese il giudizio sulle domande di annullamento, declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto di appalto e sulle domande di risarcimento in forma specifica e per equivalente.

La Cassazione, infine, si è pronunciata sulla giurisdizione esprimendo le seguenti massime.

Massime estratte dalla decisione

1. L’esigenza della cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

2. La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice.

Tale soluzione è ormai ineludibile in quanto la tutela delle due posizioni soggettive connessa all’annullamento dell’aggiudicazione e alla caducazione del contratto rientra nella cognizione al giudice amministrativo in via di giurisdizione esclusiva e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara. Resta fermo, in ogni caso, il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata.

Precedenti giurisprudenziali

In senso opposto alla decisione massimata, prima dell’entrata in vigore della Direttiva CE n. 66/2007 si segnalano:

-Cassazione, ss.uu., 18 luglio 2008, n. 19805;

-Cassazione, ss.uu., 28 dicembre 2007, n. 27169;

-Cassazione, ss.uu., ordinanza 13 marzo 2009, n. 6068;

-Consiglio di Stato, A.P., 30 luglio 2008, n. 9;

-Consiglio di Stato, V, 19 maggio 2009, n. 3070

T.A.R. Campania, Napoli, I, 11 gennaio 2010, n. 51

Il Caso
Una società veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria di una procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio triennale di pulizia dei locali della casa comunale e della ex Pretura, gara da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.
Avviata la fase di verifica del possesso dei requisiti la stazione appaltante comunicava alla società aggiudicataria che dagli accertamenti eseguiti erano emerse violazioni di natura fiscale, oltre ad una condizione di irregolarità nel versamento dei contributi – emergente dal d.u.r.c. alla data di svolgimento della gara, risultando tale inadempimento sanato solo con pagamenti successivi.
La società rendeva giustificazioni sulla situazione contestata, evidenziando l’insussistenza di debiti tributari e rappresentando di avere eseguito i propri versamenti contributivi; faceva altresì presente di non essere mai venuta a conoscenza delle cause del mancato pagamento all’INPS, confermando comunque di aver pagato nello stesso giorno in cui aveva ricevuto apposito sollecito da parte dell’ente previdenziale.
Mentre la condizione di irregolarità tributaria risultava superata, per la situazione contributiva la stazione appaltante acquisiva un nuovo d.u.r.c. che confermava l’irregolarità dei versamenti.
Il dirigente del settore, sulla scorta dei dati emergenti dai due d.u.r.c. riteneva sussistenti i presupposti per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per mancanza del requisito di cui al’art. 38, primo comma lettera i) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; e disponeva con lo stesso provvedimento l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza.
Avverso il provvedimento di revoca e contro la nota di comunicazione la società proponeva ricorso al T.A.R. Campania.

Massime estratte dalla decisione
La verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alla procedura di gara, nell’ambito della valutazione ex art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara di appalto, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarità contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione "grave".

Precedenti giurisprudenziali
Consiglio di Stato V Sezione, 23 marzo 2009 n. 1755: "nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d'appalto, l'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarità contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravità non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarità fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura".
Consiglio Stato , sez. VI, 04 agosto 2009, n. 4907: "Se il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 del codice degli appalti, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, che quindi non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive. Lo stesso andrà escluso, pertanto, solo nel caso in cui la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate e la dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta falsa. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. Al di fuori dei casi espressamente previsti, la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006. tenuto conto che detta cauzione copre "la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario"; il fatto dell’affidatario è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali".

Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006 n.163 (in Suppl. ordinario n. 107 alla Gazz.Uff., 2 maggio, n. 100). - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (1) (2).
Art. 38 (Requisiti di ordine generale)
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
(…)
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
(…)

Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2874
Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458


Rilevanza del requisito della regolarità contributiva previdenziale ai fini della partecipazione alle gare di appalto
Le due decisioni del Consiglio di Stato si occupano della rilevanza, ai fini delle gare appalto, del requisito della regolarità contributiva e previdenziale.

Norme rilevanti
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE - (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)

Art. 38, primo e terzo comma - Requisiti di ordine generale (art. 45, dir. 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;
(lettera così modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 2008)
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248;
(lettera così modificata dall'art. 3, comma 1, lettera e), d.lgs. n. 113 del 2007)
m-bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.
(lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 113 del 2007, poi modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 2008)
m-ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio.
(lettera aggiunta dall'art. 2, comma 19, legge n. 94 del 2009)

… omissis…

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora articolo 90, comma 9, del decreto legislativo n. 81 del 2008) e successive modificazioni e integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all'articolo 21 del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all'articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002.


DECRETO-LEGGE 25 settembre 2002, n. 210 (in Gazz. Uff., 25 settembre, n. 225). - Decreto convertito in l. 22 novembre 2002, n. 266 (in Gazz. Uff. 23 novembre, n. 275). -- Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale.
Art. 2, primo comma - Norme in materia di appalti pubblici
1. Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento.


Decreto 24 Ottobre 2007
Art. 8 (cause non ostative al rilascio del DURC)
1. Il DURC e' rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario.
2. Relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo:
a) in pendenza di contenzioso amministrativo, la regolarita' puo' essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso;
b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarita' e' dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l'ipotesi in cui l'Autorita' giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l'iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46.
3. Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad Euro 100,00, fermo restando l'obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.
4. Non costituisce causa ostativa al rilascio del DURC l'aver beneficiato degli aiuti di Stato specificati nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri emanato ai sensi dell'art. 1, comma 1223 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sebbene non ancora rimborsati o depositati in un conto bloccato.


Orientamenti in materia di irregolarità contributiva e partecipazione alla gara
In materia di irregolarità contributiva, sulla base dell’interpretazione delle norme sopra riportate, possono essere individuati due diversi orientamenti. Il primo, più formalistico, è attualmente prevalente, considera la regolarità contributiva come condizione per la partecipazione alla gara, con obbligo di esclusione in caso di posizione debitoria, che giudica irrilevante qualsiasi sanatoria postuma. Il secondo, sostanzialistico, se da una parte considera essenziale la regolarità contributiva al fine della stipulazione del contratto, giudica ostative alla partecipazione alla gara solo le irregolarità gravi, definitivamente accertate, secondo valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Giurisprudenza rappresentativa dell’orientamento formalistico
La regolarità contributiva e fiscale per la partecipazione alle selezione per l'aggiudicazione di un appalto pubblico è requisito indispensabile per la partecipazione alla gara; di conseguenza non può riconoscersi alcuna valenza alla regolarizzazione spontanea del relativo debito, intervenuta successivamente alla data di autodichiarazione di correttezza contributiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 marzo 2009, n. 2279).


In tema di appalti pubblici, la regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo presentata dalla impresa, che trova il suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva (T.A.R. Bari Sez. I 02-10-2008 n. 2258).


La regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze.
A seguito dell'entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall'art. 2 D.L. 25 settembre 2002 n. 210, come modificato dalla L. di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall'art. 3 comma 8 lett. b bis) D.L.vo 14 agosto 1996 n. 494 (lettera aggiunta dall'art. 86 comma 10 D.L.vo 10 settembre 2003 n. 276), la relativa verifica non è più di competenza della Stazione appaltante, essendo demandata agli Enti previdenziali le cui certificazioni non sono sindacabili dalle prime (T.A.R. Bologna Sez. I 22-07-2008 n. 3470 e Cons. Stato Sez. VI 18-03-2008 n. 1126).


La regolarità contributiva e fiscale delle imprese partecipanti alla gara per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. deve essere presente al momento della offerta e deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento della aggiudicazione, essendo palese la esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (C. Stato, IV, 31 maggio 2007, n.2876).
E’ doverosa la esclusione dalla gara quante volte, come nella specie, la situazione di irregolarità sia conclamata, alla stregua della documentazione amministrativa in possesso dalla stazione appaltante, in uno stadio anteriore all’intervento della aggiudicazione; e tanto al fine di evitare la illogica aggiudicazione di una gara destinata ad essere oggetto di successiva ed obbligatoria autotutela alla stregua della normativa ora richiamata (Consiglio di Stato, VI; 29 ottobre 2004, n.7045) [Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458]




Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2874
L’art. 2, comma 3, D.L. n. 210/2002 sanziona con la revoca dell’affidamento non l’irregolarita` contributiva, che comporta automaticamente l’esclusione dalla gara solo nel caso di violazioni ritenute gravi dalla stazione appaltante, bensı` l’omessa presentazione del certificato che attesta la posizione verso gli istituti previdenziali.
Una volta che l’amministrazione, a fronte di irregolarita` contributive, abbia instaurato un contraddittorio con la concorrente, non puo`, per il principio dell’affidamento, ignorare le difese prodotte.


Giurisprudenza rappresentativa dell’orientamento sostanzialistico
Nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d'appalto, l'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarità contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravità non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarità fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura (Cons. Stato Sez. V 23-03-2009 n. 1755).


Posto che, in tema di appalti pubblici, la regolarità contributiva e fiscale deve essere assicurata pure in momento successivo alla presentazione della domanda e dell'offerta, restando ferma l'esigenza di verifica dell'affidabilità del soggetto partecipante fino alla conclusione della procedura, illegittimamente l'Amministrazione assume che, pur essendo consentiti ulteriori accertamenti fino alla conclusione del confronto competitivo, tali verifiche sarebbero rilevanti soltanto nel caso in cui valgano a dimostrare la irregolarità contributiva, con esclusione, invece, della valutabilità di elementi idonei a comprovare situazioni relative alla eliminazione di inadempienze sopravvenute, e comunque non conoscibili al momento della presentazione della domanda. (Nella specie, la sentenza richiama l'orientamento della Comunità europea, che ritiene ammissibile la regolarizzazione successiva purché prevista positivamente dalla normativa nazionale ed entro i termini dalla stessa stabiliti).
In tema di esclusione dalle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, l'irregolarità contributiva deve essere grave e reiterata e consistere in una vera e propria violazione contributiva consistente e accertata, fermo restando che tale principio, valevole nella fase di ammissione alla selezione, può essere a maggior ragione validamente mutuato anche in sede di verifica della persistenza dei requisiti a seguito dell'aggiudicazione (T.A.R. Catanzaro Sez. II 29-07-2008 n. 1138).


Nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, oggetto di indagine del giudice è la mera regolarità della certificazione prodotta che attesta la regolarità contributiva dell'impresa partecipante alla gara di appalto. La regolarità contributiva costituisce requisito della normativa di settore ai fini dell'ammissione alla gara (Cass., Sez. Un., 11 dicembre 2007, n. 25818).
Sotto questo profilo, è pertanto ammissibile il sindacato giu-diziale del documento unico di regolarità contributiva (Durc), sotto il profilo della rispondenza di quanto ivi attestato ai requi-siti richiesti dalla legge e dalla lex specialis per l’aggiudicazione delle gare di pertinenza della p.a..
Nel disposto dell’art. 2, co. 1 del D.L. n. 210/2002, l’effetto automatico della revoca a carico dell’affidataria, sanzio-na, invero il fatto oggettivo dell’omessa presentazione alla sta-zione appaltante del certificato relativo alla regolarità contributi-va e non l’irregolarità contributiva in sé e per sé. L’automatismo consegue alla omessa presentazione e non al non essere in regola con i contributi. Circostanza quest’ultima che, in assenza di di-versa indicazione nella lex specialis, va valutata in relazione alla gravità dell’infrazione ad opera della stazione appaltante. (Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2874)


Il Parere dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici Di Lavori, Servizi e Forniture
L’autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in data 8 novembre 2007, con il parere n. 102, ha affermato i seguenti principi:
- la regolarità contributiva è richiesta non solo come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, ma l’impresa deve conservare la correntezza per tutto lo svolgimento di essa nonché al momento della stipulazione del contratto, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione;
- la mera esistenza di partite di debito nei confronti degli Enti previdenziali non comporta automaticamente l’irregolarità contributiva implicante esclusione dalla gara e/o revoca dell’eventuale aggiudicazione;
- infatti, tenuto conto che il citato articolo 38, comma 1, lettera i), richiede la sussistenza di “violazioni gravi”, la semplice menzione nel DURC dell’assenza della regolarità contributiva non può condurre di per sé all’esclusione dell’impresa risultata non in regola (anche perché il documento di che trattasi non specifica nulla a proposito della definitività dell’accertamento);
- Assume, pertanto, preminente rilevanza l’attività di verifica che l’amministrazione deve effettuare, anche in contraddittorio con l’impresa, per valutare sia la gravità dell’inadempimento, sia la definitività dell’accertamento.

Consiglio di Stato, V, 28 ottobre 2008 n. 5372

Il Caso
Un comune ha bandito una gara per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di assistenza ai minori diversamente abili degli asili nido comunali e delle scuole d’infanzia, dei servizi di prescuola e assistenza al trasporto scolastico, del servizio di assistenza domiciliare ai minori per il periodo 2006-2009.
Una delle cooperative partecipanti è stata esclusa dalla gara per irregolarità della documentazione.
In seguito alla proposizione di ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale avverso l’esclusione, la commissione di gara ha riammesso alla procedura la cooperativa insieme ad altra partecipante in precedenza anch’essa esclusa, al fine di valutarne le offerte.
La commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle offerte delle sole concorrenti riammesse alla gara, tenendo ferme le valutazioni già effettuate sulle offerte delle altre imprese, in precedenza già rese note.
La valutazione delle offerte delle concorrenti riammesse non ha modificato l’individuazione della offerta più vantaggiosa e la gara è stata aggiudicata alla Cooperativa che già in precedenza era risultata vincitrice.
L’aggiudicazione viene impugnata ed il Tar, accogliendo il ricorso, ha annullato il provvedimento, ritenendo che la commissione di gara non avrebbe dovuto procedere alla valutazione delle sole offerte delle concorrenti riammesse perché il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seguito nella specie, implica valutazioni discrezionali che non potevano essere compiute in conformità ai principi della trasparenza e della par condicio tra le partecipanti a causa della conoscenza dei punteggi già attribuiti alle altre partecipanti.
La sentenza è stata appellata.

Massime estratte dalla decisione
1. Nel caso in cui sia stata riammessa in gara una offerta esclusa e l'aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, non occorre procedere alla ripetizione dell’intera procedura di gara, ma è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte.
2. Nel caso in cui sia stata riammessa in gara una offerta esclusa e l'aggiudicazione debba essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara può legittimamente valutare l’offerta esclusa senza ripetere l’intera procedura di gara, quando già in precedenza sono stati fissati e utilizzati rigidi criteri di giudizio.
3. Posto che le offerte tecniche delle diverse concorrenti non vengono mai valutate contestualmente, in quanto l’esame dell’offerta dell’una precede sempre l’esame delle offerte delle concorrenti successive, non è possibile dolersi di una pretesa penalizzazione derivante dal fatto che un’offerta sia stata esaminata precedentemente.
4. Il principio di continuità della procedura di gara ha carattere meramente tendenziale, ed è pertanto suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e "par condicio", una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell'oggetto di gara e ai requisiti richiesti.
5. Il principio di segretezza delle offerte non assume un valore di assoluta inderogabilità, in quanto è necessario che esso sia coordinato con altri principi operanti nell’ordinamento, come quello della conservazione dei valori giuridici. Ne consegue che quando le offerte sono cristallizzate e non possono essere modificate, ben è possibile apprezzarle in tempi diversi senza violare la par condicio che è il valore protetto dalla segretezza delle offerte medesime.

Precedenti rilevanti
Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892; 21 gennaio 2002, n. 340, sulla necessità di rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte, quando l’aggiudicazione avvenga sulla base di apprezzamenti discrezionali, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2006, n. 4657, Consiglio di Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5360, sul carattere meramente tendenziale del principio di continuità della procedura di gara

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 settembre 2008 n. 4242

Il caso
La società Autospurgo Molise di Manifesta Costantino & C. s.n.c., che aveva partecipato ad un appalto per l’affidamento dei servizi di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi di igiene e tutela ambientale, era stata esclusa dalla gara, sul presupposto che la società, in quanto costituita in nome collettivo, non fosse abilitata a partecipare a gare per il cui accesso l’art. 113 del testo unico degli enti locali, approvato con il D.Lgs. n. 267 del 2000, prescrive la forma della società di capitali.
Gli atti furono impugnati davanti al T.A.R. che, tuttavia, respinse il ricorso.

Massime tratte dalla decisione
1. Una società in nome collettivo è abilitata a partecipare alle gare per l’affidamento di un servizio pubblico locale (nella specie si trattava del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani).
2. La Corte giustizia CE con la sentenza del 18 dicembre 2007 (in causa C-357/06), ha deciso che il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento può concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla società di capitali.
3. La Corte giustizia CE con la citata sentenza del 18 dicembre 2007 (in causa C-357/06) ha pertanto rilevato la non conformità al diritto comunitario dell’art. 113, 5° comma, del D.Lgs. n. 267 del 2000, come modificato dall'art. 35 della legge n. 448 del 2001 e confermato dall'art. 14 D.L. n. 269 del 2003, nonché dell’art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e dell’art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che prevedono il conferimento della titolarità di servizi pubblici locali esclusivamente a società di capitali.
4. La mera illegittimità dell’azione amministrativa non è sufficiente per accogliere la domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi. E’ necessario, infatti, anche l'accertamento in concreto «della colpa della P.A. intesa come apparato»; il giudice amministrativo, quindi, non può limitarsi alla constatazione dell'illegittimità dell'atto, giacché ciò si risolverebbe in una inammissibile presunzione di colpa, ma deve accertare in concreto la colpa dell'Amministrazione, la quale è configurabile quando l'esecuzione dell'atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali in punto di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in punto di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell'ordinamento, in punto di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza.

Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 18 agosto 2000, n. 267 (in G.U. 28 settembre 2000, n. 227 - Suppl. ordinario n. 162/L). - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali.
Art. 113, quinto comma:
L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblico;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.

Direttiva del Consiglio 92/50/CE
L’art. 26 della direttiva 92/50 ha il seguente tenore:
«1. Le offerte possono venir presentate da raggruppamenti di prestatori di servizi. A tali raggruppamenti non può venir richiesto di assumere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione dell’offerta; ciò può tuttavia venir richiesto al raggruppamento selezionato una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto.
2. I candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a svolgere la prestazione del servizio di cui trattasi non possono venir respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.
3. Tuttavia, alle persone giuridiche può essere richiesto d’indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio di cui trattasi».

La direttiva 92/50 è stata abrogata, fatta eccezione per il suo art. 41, con effetto dal 31 gennaio 2006 e sostituita dalla direttiva 2004/18. L’art. 4, della direttiva 2004/18 ricalca sostanzialmente il testo dell’art. 26 della direttiva 92/50.

Altre decisioni rilevanti
1) Corte di Giustizia C.E., sentenza 18 dicembre 2007, n. 357 (in causa C-357/06);
2) Corte cost., 7 aprile 2006, n. 149 e giurisprudenza ivi citata (Cass. SS.UU. 22 luglio 1999, n. 500; ex plurimis, Cass., III, 21 ottobre 2005 n. 20358; Cass., I, 18 giugno 2005 n. 13164), sulla necessità dell’accertamento in concreto della colpa della P.A. al fine dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno

Consiglio di Stato, V, 23 giugno 2008 n. 3106

Il caso
Un comune bandisce un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di Asilo Nido per due anni, per l’importo annuo pari ad € 190.000,00 Iva compresa.
Il bando stabiliva, a pena di esclusione, che il plico doveva contenere la documentazione e la busta del progetto, chiusa e controfirmata, che doveva altresì contenere una "apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodi di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
L’avviso d'asta prevedeva che le soluzioni gestionali proposte e le migliorie, in uno con le esperienze acquisite nella gestione degli asili nido, sarebbero state valutate con riferimento ai seguenti indicatori di qualità, rilevabili dal progetto-offerta allegato dal concorrente: a) progetto tecnico concernente le modalità di gestione del servizio, l’indicazione degli investimenti proposti per l'organizzazione dell'asilo nido e dei servizi complementari ed integrativi: punti 50; b) migliorie dei servizi supplementari proposti: punti 30; c) esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici e/o privati: punti 20.
Alla procedura hanno partecipato quattro ditte.
La Commissione tecnica nominata per l’esame delle offerte, nella prima seduta, dedicata all’apertura delle buste contenenti i documenti, rilevava, rispetto all’offerta di una cooperativa, che l'attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni si trovava tra la documentazione e non nella busta riservata al progetto-offerta e ne disponeva l'ammissione con riserva. Detta cooperativa, in esito alla gara, si aggiudicava l’appalto.
Il provvedimento di aggiudicazione era impugnato davanti al T.A.R. dal secondo classificato.
Il ricorso veniva accolto con riferimento alla mancata esclusione dalla gara della cooperativa poi risultata aggiudicataria, avendo la stessa indistintamente accluso, in violazione sul punto del bando di gara, le attestazioni inerenti le pregresse esperienze lavorative nella documentazione amministrativa anziché nella separata busta interna del progetto contenente la documentazione tecnica dell’offerta.
La decisione del T.A.R. fu, infine, impugnata davanti al Consiglio di Stato.


Massime estratte dalla decisione
1. La fissazione da parte della commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte deve avvenire prima dell’apertura dei plichi contenenti le singole proposte; diversamente, sarebbero violati i principi di "par condicio" e di imparzialità e trasparenza
2. L’eventuale conoscenza delle ditte che hanno presentato offerte prima della determinazione dei criteri di valutazione non viola la par condicio se i criteri sono stati stabiliti prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (Cons. Stato, V, 16 settembre 2004, n. 6029 v. anche Cons. Stato, IV, 30 giugno 2004, n. 4834).
3. Va esclusa da una gara di appalto, di conseguenza, una impresa che abbia erroneamente inserito l’attestazione inerente le convenzioni con consorzi (che costituiva un elemento di valutazione dell’offerta), tra la documentazione all’esterno della busta riservata all’offerta, nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano stati predeterminati in sede di bando, ma siano stati determinati dalla Commissione di gara successivamente all’apertura delle buste contenenti la documentazione di gara. In tal caso infatti, la conoscenza o comunque la conoscibilità dell’attestazione inerente e convenzioni con consorzi potrebbe aver influenzato la Commissione di gara nella predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte.