Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13 giugno 2006 n. 13659

Premessa

Non vi sono molte pronunce o contributi dottrinali in materia di riparto di giurisdizione per i danni provocati da funzionari pubblici nell’emanazione di provvedimenti amministrativi.

L’ordinanza della Suprema Corte 13 giugno 2006 n. 13659 costituisce uno dei pochi e più recenti esempi.

Il problema di maggior rilievo è costituito dal rapporto tra la giurisdizione ordinaria in materia di responsabilità ex art. 28 Cost. e quella del giudice amministrativo. L’emanazione del provvedimento da cui scaturisce il danno determina, infatti, una serie di possibilità tutela davanti a diverse giurisdizioni: impugnazione del provvedimento, azione per danni nei confronti della p.a. o del funzionario pubblico.

Il Caso

Un privato conviene in giudizio davanti al giudice ordinario un’Università ed un professore, per ottenere il risarciemento dei danni cagionatigli dall’illegittima esclusione da un corso di dottorato di ricerca.

Le parti convenute eccepirono il difetto di giurisdizione.

L’attore, quindi, propose regolamento di giurisdizione.

Massime estratte dalla decisione

1. Deve essere riconosciuta la giurisdizione ordinaria per una azione di risarcimento dei danni nei confronti di un funzionario pubblico, essendo a tal fine irrilevante stabilire se il funzionario abbia agito quale organo dell’Ente pubblico, o, a causa del perseguimento di finalità private, si sia verificata la c.d. "frattura" del rapporto organico. In entrambi i casi, l’azione risarcitoria è proposta nei confronti del funzionario quale soggetto privato, distinto dall’amministrazione, con la quale, al più, può risultare solidalmente obbligato.

2. [Al termine di un lungo excursus, la Corte sintetizza] i principi di diritto enunciati da queste Sezioni Unite:

1) la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano;

2) spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l'ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall'esercizio illegittimo del potere e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno;

3) Il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell'art. 362 c.p.c., comma 1, si presta a cassazione da parte delle sezioni (unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l'esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.

3. la giurisdizione è inderogabile per ragioni di connessione (salva diversa, specifica, previsione normativa) e …il coordinamento tra le giurisdizioni su rapporti diversi ma interdipendenti può trovare soluzione secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato (Cass. S.U. 3508/2003).

Precedenti giurisprudenziali

Poiché intercorrente solo tra privati, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario - e non sussiste il difetto assoluto di giurisdizione - nella controversia promossa da un insegnante nei confronti del preside di una scuola pubblica, per conseguire il risarcimento dei danni patiti per il mancato conferimento (in contrasto con l'ordine di graduatoria) di una supplenza. Tale pretesa - peraltro - è, nel merito, infondata poiché non costituisce causa di danno risarcibile, a norma degli art. 22 e 23 d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, la condotta dell'impiegato pubblico che abbia provocato la lesione di un interesse legittimo, vantato dal terzo nei confronti della p.a. (Cassazione civile, sez. un., 18 marzo 1992, n. 3357)

TAR Piemonte, Sez. I, 24 aprile 2009, n. 1180

Il Caso
Con un provvedimento di urgenza del maggio 2004 a tutela della pubblica incolumità, il sindaco di un Comune ordinava ad una ditta privata di procedere per conto dello stesso ente alla demolizione di un fabbricato rurale pericolante prospiciente una strada.
Quasi un anno dopo la proprietaria del fabbricato convenne avanti al giudice ordinario il Comune, per sentirlo condannare al risarcimento dei danni per l’avvenuta demolizione. Il giudizio si concluse con la dichiarazione del difetto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo e preso atto di tale pronuncia il privato propose ricorso avanti al Tar impugnando l’ordinanza del 2004 e chiedendo il risarcimento danni.

Massime estratte dalla decisione
1. La salvaguardia degli effetti sostanziali e processuali conseguenti alla proposizione della domanda davanti al giudice sfornito di giurisdizione non può costituire, de iure condito, un mezzo per aggirare i termini decadenziali previsti dalla legge per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi nella sede propria, ossia davanti al giudice munito di giurisdizione. Diversamente opinando, la proposizione della domanda risarcitoria davanti al giudice civile, anche laddove esso sia pacificamente sfornito di giurisdizione, costituirebbe strumento di agevole utilizzazione per eludere il rispetto dei termini decadenziali di impugnazione degli atti amministrativi illegittimi, nel caso in cui l’inerzia dell’interessato li abbia fatti spirare inutilmente.
2. Il principio della pregiudiziale amministrativa, fondato sull’impossibilità di accertare in via incidentale l’illegittimità dell’atto quale elemento costitutivo della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione, costituisce fondamentale presidio a tutela della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, in connessione con il termine decadenziale prescritto per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi.
3. L’affermazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame della domanda risarcitoria, ma ne determina l’esito negativo nel merito
La domanda di risarcimento del danno derivante da un provvedimento che è stato tardivamente impugnato è, quindi, ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la tardiva impugnazione consente all’atto fonte del danno di operare in modo precettivo, dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati, così impedendo che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’amministrazione in esecuzione dell’atto medesimo.

Precedenti rilevanti
Sui termini decadenziali e la salvaguardia degli effetti sostanziali e processuali cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1606)
Sulla questione della pregiudiziale amministrativa si rimanda a Consiglio di Stato, IV, 31 marzo 2009, n. 1917, già pubblicata su questo blog, e alle decisioni ivi citate.

Consiglio di Stato, IV, 31 marzo 2009, n. 1917

Il Caso
Un ufficiale dei carabinieri passò alle dipendenze del SISDE e là prestò servizio per dieci anni. In seguito fu trasferito ad altra amministrazione. Egli impugnò tardivamente gli atti relativi. T.a.r. e Consiglio di Stato dichiararono irricevibile il ricorso. L’ufficiale si rivolse allora al Tribunale del Lavoro per chiedere il risarcimento dei danni. Il giudice ordinario, tuttavia, dichiarò il difetto di giurisdizione in quanto i fatti erano antecedenti al 30 giugno 1998 (limite temporale di passaggio della giurisdizione al giudice ordinario ex D.Lgs. 80/1998). Il pubblico dipendente rivolse allora la richiesta di risarcimento al T.a.r. che, però, dichiarò inammissibile il ricorso sul presupposto dell’inoppugnabilità del provvedimento presupposto e della non proponibilità in via autonoma della domanda risarcitoria. La decisione del giudice amministrativo è stata appellata al Consiglio di Stato.

Massime estratte dalla decisione
1. L’istituto della pregiudizialità amministrativa comporta l’infondatezza della domanda risarcitoria quando non sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento da cui origina il danno. Il Collegio non ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri recenti precedenti specifici (Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2009. n. 587; 19 giugno 2008 n. 3059) con i quali questo Consiglio in relazione alle contrarie pronunce della Cassazione (Cass., sez. un., 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660), ha già rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento. Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.
2. Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538). La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

Precedenti giurisprudenziali
La sentenza pubblicata è significativa del contrasto tra la giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella della Corte di Cassazione che, come noto, ammette il risarcimento del danno anche in caso di omessa, tempestiva, impugnazione del provvedimento amministrativo fonte del danno.

Corte di Cassazione, SS.UU., 23-12-2008, n. 30254, in relazione a ricorsi proposti avverso la decisione dell’Ad. Plen. n. 12 del 2007, ribadisce l’orientamento secondo cui è ricorribile in Cassazione la sentenza del G.A. che nega la tutela risarcitoria in ragione della mancata tempestiva impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo.
Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13-6-2006, n. 13659, secondo cui il g.a. non può rifiutare di esaminare una domanda autonoma di risarcimento del danno "per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti" e che una tale pronuncia è ricorribile per cassazione Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13-6-2006, n. 13660, secondo cui è proponibile innanzi al g.a. la domanda di risarcimento per illegittimo diniego di rilascio di una autorizzazione anche se non sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento di diniego.
Consiglio di Stato, A.P., 22 ottobre 2007 n. 12, Consiglio di Stato, VI, 3-2-2009, n. 587, Consiglio di Stato, VI, sentenza 18-3-2008, n. 1137, che affermano la sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa.

Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili, 23 dicembre 2008 n. 30254

Il caso
La Provincia di Mantova, con delibera di giunta 30.4.1999 n. 119, approva il progetto esecutivo della circonvallazione di Medole, ne dichiara la pubblica utilità e fissa il termine di cinque anni, decorrenti dalla data della delibera, per concludere i lavori ed il procedimento di espropriazione.
I successivi decreti di occupazione di urgenza vengono impugnati da alcuni privati ed uno di questi impugna altresì il decreto di esproprio del 17.01.2005, emesso oltre il di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità,
Il Tar, riuniti i procedimenti, con sentenza non definitiva dichiara improcedibile il ricorso inerente i decreti di occupazione d’urgenza vista l’irreversibile trasformazione dei suoli, dispone la prosecuzione del giudizio per la decisione sul risarcimento del danno e annulla il decreto di esproprio.
La provincia di Mantova impugna la sentenza Tar ed il privato che aveva impugnato anche il decreto di esproprio resiste impugnando anche in via incidentale.
A questo punto la sesta sezione del Consiglio di Stato, rigettato il motivo di impugnazione sollevato dalla P.A. inerente la permanente efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, rimette all’Adunanza Plenaria l’esame degli altri motivi di appello tra cui quello attinente la giurisdizione, che si pone quando il decreto d'espropriazione è pronunciato una volta scaduta l'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità.
L’Adunanza Plenaria, con sentenza 22 ottobre 2007 n. 12, afferma la giurisdizione del giudice amministrativo e sebbene non pertinente con la fattispecie sotto il suo esame discute altresì sulla questione della c.d. pregiudizialità amministrativa, affermando che lo stesso giudice amministrativo non può impartire tutela risarcitoria per gli interessi legittimi se non in presenza di una pronuncia di annullamento dell'atto lesivo.
Il privato, temendo sulla base di quest’ultima considerazione riflessi negativi sulla domanda di risarcimento del danno pendente avanti al Tar, impugna la decisone dell’Adunanza Plenaria davanti alla Corte di Cassazione.

Massime tratte dalla decisione
Proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall'esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l'illegittimità dell'atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento.

Altre decisioni rilevanti
Le Sezioni Unite confermano l’orientamento già espresso nelle ordinanze 13 giungo 2006 n. 13659 e n. 13660, e 15 giugno 20006 n. 13911 secondo cui: " Tutela risarcitoria autonoma significa tutela che spetta alla parte per il fatto che la situazione soggettiva è stata sacrificata da un potere esercitato in modo illegittimo e la domanda con cui questa tutela è chiesta richiede al giudice di accertare l'illegittimità di tale agire. Questo accertamento non può perciò risultare precluso dalla inoppugnabilità del provvedimento né il diritto al risarcimento può essere per sé disconosciuto da ciò che invece concorre a determinare il danno, ovvero la regolazione che il rapporto ha avuto sulla base del provvedimento e che la pubblica amministrazione ha mantenuto nonostante la sua illegittimità. Dunque il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma, motivato sotto gli aspetti indicati, si rivelerà sindacabile attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione".
Sempre in tal senso cfr. Cassazione civile, sez. un. 8 aprile 2008 n. 9040 e nell’ambito della giurisdizione amministrativa, sebbene in modo piuttosto isolato, anche Consiglio di Stato, sez. V, 31 maggio 2007 n. 2822.

Sulla necessità della previa impugnazione e conseguente annullamento dell’atto amministrativo cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967, Consiglio di Stato, sez V, 27 maggio 2008 n. 2515, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007 n. 12 e Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4.

Consiglio Giustizia Amministrativa, sez. giurisdizionale - sentenza 23 settembre 2008 n. 780

Il Caso
La Regione Sicilia aveva indetto un concorso pubblico per la copertura di n. 53 posti di Dirigente tecnico. Un partecipante conseguì l’idoneità al posto ma non fu dichiarato vincitore. Successivamente, egli si avvalse dell’estensione in proprio favore di un giudicato, dato che in sua esecuzione la Regione – che aveva inizialmente incluso tra i riservatari anche due vincitori per meriti propri – riformulava la graduatoria, inserendolo tra i vincitori (oltre al beneficiario del giudicato ottemperando).
Fu quindi proposto ricorso per il risarcimento dei danni subiti (differenze stipendiali tra il posto ricoperto e quello superiore che gli si sarebbe dovuto attribuire oltre sei anni prima; minori versamenti contributivi; pregiudizio nel possibile sviluppo di carriera; accessori, etc.).
Il giudice di primo grado, tuttavia, dichiarò inammissibile la domanda "per effetto del mancato rispetto del principio della cosiddetta "pregiudiziale amministrativa".
La sentenza di primo grado fu quindi appellata al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione siciliana.

Massime della decisione
1. In adesione all’orientamento tracciato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione a partire dalle ordd. 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660, si deve ritenere che non è necessaria, ai fini del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, la pregiudiziale impugnazione del provvedimento lesivo
2. la domanda risarcitoria può essere in tutto o in parte disattesa alla stregua degli ordinari criteri civilistici di liquidazione del danno risarcibile (tra cui ai sensi del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227 cod. civ.), quando la diligente proposizione e coltivazione dell’impugnazione degli atti lesivi avrebbe potuto evitare il danno ovvero eliderne l’entità, poiché la negligenza del danneggiato anche nell’esperire la tutela giurisdizionale dei propri diritti e interessi è rilevante ai fini della definizione nel merito della domanda risarcitoria;

Giurisprudenza rilevante
La decisione massimata è contraria all’orientamento espresso più volte dal Consiglio di Stato e dalla stessa Adunanza Plenaria: Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, Cons. Stato, Ad. Plen., 26 febbraio 2003, n. 4, Consiglio di Stato, V, 13 giugno 2008, n. 2967.
Si confronti anche Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2007, n. 9, sui limiti di operatività della c.d. pregiudiziale amministrativa.
La giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione esclude univocamente la necessità dell’impugnazione dell’atto amministrativo al fine di esperire l’azione di risarcimento del danno. Tra le tante, si segnala Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13 giugno 2006 n. 13659, citata nella massima.

Consiglio di Stato, VI, sentenza 17 luglio 2008 n. 3592

Il Caso
Una società impugna la sentenza con la quale il TAR aveva accolto la domanda di risarcimento del danni, pur dichiarando improcedibile il contestuale ricorso rivolto avverso il silenzio-rifiuto, per effetto di un provvedimento sopravvenuto in corso di causa

Massime tratte dalla decisione
1. In forza del principio della c.d. pregiudizialità amministrativa, deve escludersi che possa essere introdotta, davanti al giudice amministrativo, una domanda risarcitoria che non sia collegata alla domanda demolitoria di un provvedimento, anche silenzioso, dal momento che l’art. 7 della legge n. 205 del 2000 qualifica le questioni relative al risarcimento del danno come eventuali e consequenziali a quelle rientranti nell’ambito della sua giurisdizione (1).
2. Il principio della c.d. pregiudizialità amministrativa non può spingersi fino a ritenere preclusa la pronuncia sulla parte risarcitoria laddove riconosca l’improcedibilità della domanda principale per effetto di un provvedimento sopravvenuto in corso di causa. Una tale ricostruzione, a ben vedere, priverebbe di significato la regola della pregiudizialità, e la tutela stessa degli interessi dedotti in giudizio, tutte le volte in cui sia in discussione il danno derivante dal silenzio dell’amministrazione: giacchè sarebbe sufficiente un provvedimento espresso per determinare, con l’improcedibilità della domanda impugnatoria, l’impossibilità dell’esame di quella risarcitoria. E poiché nel campo degli interessi legittimi non può darsi la tutela del giudice ordinario, neppure con riguardo al risarcimento del danno, una intera categoria di posizioni soggettive ritenute dal legislatore degne di tutela rimarrebbe sguarnita.
3. E’ illegittima una sentenza che riconosca il diritto al risarcimento del danno derivante da ritardo e lo quantifichi in via equitativa, nel caso in cui non sia stata data dimostrazione del danno da risarcire e sia stata omessa la esatta qualificazione del danno stesso.

(1) Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12

Norme rilevanti

LEGGE 21 luglio 2000 n. 205 (in G.U. n. 173 del 26 luglio 2000) «Disposizioni in materia di giustizia amministrativa»
Art. 7. (Modifiche al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80)
Omissis…
4. Il primo periodo del terzo comma dell’articolo 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sostituito dal seguente: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali“.
5. Sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi».

TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, SEZ. I - sentenza 12 maggio 2008 n. 248
Il caso
Il Comune di Monasterace, con delibera C.C. 3.12.1979 n. 134, approvava il progetto ed il piano parcellare di espropriazione per la realizzazione di un campo sportivo, che interessava una proprietà di Ester di Francia, dante causa delle ricorrenti.
Il provvedimento dichiarava la pubblica utilità e l’indifferibilità ed urgenza dell’opera e fissava, ai sensi dell’art. 13 della Legge 25.6.1865 n. 2359, in quattro anni dalla data della delibera (e, perciò, al 3.12.1983), il termine per il completamento dei lavori e delle espropriazioni.
Con decreto 24 marzo 1980 n. 2 del Sindaco, era autorizzata l’occupazione d’urgenza, per la durata di cinque anni dall’immissione in possesso, che seguiva il 18.4.1980.
Dopo aver offerto alla proprietaria l’indennità provvisoria e averla deposita, con decreto del 9.4.1986, il Sindaco di Monasterace pronunziava l’espropriazione del terreno.
Le ricorrenti deducono, pertanto, la intempestività del decreto, in mancanza di una motivata proroga dei termini di cui all’art. 13 della Legge 25.6.1865 n. 2359, stante la inapplicabilità, alla fattispecie in esame, delle varie proroghe legislative dei termini delle occupazioni. Chiedono, quindi, previa disapplicazione del decreto di esproprio, il risarcimento del danno per equivalente, ovvero la restituzione del bene ridotto in pristino e il compenso per il periodo di occupazione illegittima, in relazione al terreno sito in Monasterace, in catasto al foglio 7, particella 98, esteso mq. 16.040, invocando la disapplicazione del decreto di esproprio emesso fuori termine, da considerarsi inutiliter dato.
Il Comune, costituendosi, dichiara di aver reperito le delibere di proroga dei termini ex art. 13 cit., rilevando, di conseguenza, la tempestività del decreto de quo.
A questo punto le ricorrenti impugnano con motivi aggiunti anche tali delibere e continuano a sostenere la tardività del decreto di esproprio derivante dall’illegittimità delle delibere di proroga dei termini originari.

Massime tratte dalla decisione
1. Non è configurabile un’ipotesi di carenza di potere in concreto relativamente ad un decreto di esproprio emesso fuori termine e la sua conseguente disapplicabilità in quanto la previsione, ex art. 13 Legge 25 giungo 1865 n. 2359, di termini per l’emanazione del decreto di esproprio, configura un precetto posto dalla legge ed indirizzato all’amministrazione pubblica al fine di porre un vincolo alla discrezionalità dei suoi poteri. L’art. 13 cit., quindi, altro non è se non presupposto per la legittima esplicazione del potere La sua violazione, pertanto, va qualificata come violazione di legge, ossia come vizio di legittimità dell’atto amministrativo da farsi valere negli ordinari termini decadenziali, pena la inoppugnabilità dello stesso ed il divieto, per il Giudice Amministrativo, di disapplicazione..
2. Innanzi al giudice amministrativo deve ritenersi ammissibile la tutela risarcitoria solo laddove sia stata preventivamente esperita, con successo, quella demolitoria, con conseguente divieto di disapplicazione dell’atto illegittimo.

Norme rilevanti

Legge 25 giugno 1865 n. 2359 - Espropriazioni per causa di utilità pubblica. (1)
Art. 13
Nell'atto che si dichiara un'opera di pubblica utilità saranno stabiliti i termini, entro i quali dovranno cominciarsi e compiersi le espropriazioni ed i lavori.
L'Autorità che stabilì i suddetti termini li può prorogare per casi di forza maggiore o per altre cagioni indipendenti dalla volontà dei concessionari, ma sempre con determinata prefissione di tempo.
Trascorsi i termini, la dichiarazione di pubblica utilità diventa inefficace e non potrà procedersi alle espropriazioni se non in forza di una nuova dichiarazione ottenuta nelle forme prescritte dalla presente legge (2).
(1) Legge abrogata dall'articolo 58 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, a decorrere dal 30 giugno 2003.
(2) Per la proroga dei termini di cui al presente articolo vedi articolo 1 del D.Lgs.Lgt. 26 marzo 1946, n. 235. Vedi disposizioni di cui all'articolo 6, comma 25 del D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318

Legge 7 agosto 1990 n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
Art. 21-octies Annullabilità del provvedimento (1)
1. E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
….
(1) Articolo inserito dall'articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Legge 6 dicembre 1971 n. 1034 – Istituzione dei tribunali amministrativi regionali.
Art. 7, comma 3
…
Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso (1).
…
(1) Comma sostituito dall'articolo 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall'articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

Precedenti rilevanti

A) Sulla carenza di potere in concreto / violazione di legge, cfr. sebbene riguardati il diverso caso di dichiarazione di pubblica utilità emessa senza la indicazione dei termini di inizio e, soprattutto, di ultimazione dei lavori, ma, secondo il TAR Calabria, applicabili anche alla fattispecie in esame:
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 dicembre 2002 n. 8;
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4: “L'omissione dei termini per l'inizio e l'ultimazione dei lavori comporta l'annullabilità e non la nullità, della dichiarazione di pubblica utilità; pertanto non determina carenza di potere rispetto ai successivi atti espropriativi”.


B) Sulla pregiudizialità amministrativa ai fini del risarcimento del danno:
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4, secondo cui “ La concentrazione presso il giudice amministrativo della tutela impugnatoria dell'atto illegittimo e di quella risarcitoria conseguente non consente l'accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo dell'illegittimità dell'atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio. L'azione risarcitoria può essere proposta solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari.”;
Consiglio di Stato, Ad. Plen. 22 ottobre 2007 n. 12, secondo cui “La c.d. pregiudiziale amministrativa trova ratio in avvertite esigenze di controllo, convenientemente sollecitate dalle azioni impugnatorie, della legittimità e della trasparenza dell'azione autoritativa e, d'altra parte, consente il compiuto rilievo degli interessi collettivi e generali coinvolti, rilievo che sarebbe certamente monco e claudicante, anche con riferimento alla giurisdizione esclusiva, pur sempre relativa anche ad interessi legittimi e a diritti «degradati», nell'ambito di un processo di solo tipo risarcitorio”;
Consiglio Stato, sez. IV, 08 maggio 2007, n. 2136.
In senso nettamente contrario la Cassazione:
Cassazione civile, sez. un., 16 novembre 2007, n. 23741: “Nel sistema normativo conseguente alla l. n. 205 del 2000, l'autonoma domanda risarcitoria proposta nei confronti della p.a. per attività provvedimentale asseritamente illegittima - e che, dunque, investe, in linea di principio, una posizione di interesse legittimo - va rivolta al giudice amministrativo, il quale non può rifiutarsi di esercitare su di essa la propria giurisdizione a motivo della mancata pregiudiziale impugnazione del provvedimento del quale si predica l'illegittimità. (Nella specie, la S.C., in sede di regolamento preventivo, ha affermato la giurisdizione del g.a. in relazione ad autonoma domanda di risarcimento danni proposta, dinanzi al g.o., da privato nei confronti di amministrazione comunale in conseguenza di provvedimento di diniego di autorizzazione al trasferimento della licenza per somministrazione al pubblico di alimenti e bevande).”
Cassazione civile, sez. un., 15 giugno 2006, n. 13911: “Quante volte si sia in presenza di atti riferibili oltre che ad una p.a. a soggetti ad essa equiparati ai fini della tutela giudiziaria del destinatario del provvedimento e l'atto sia capace di esplicare i propri effetti perché il potere non incontra ostacolo in diritti incomprimibili della persona, la tutela giudiziaria deve essere chiesta al giudice amministrativo. Gli potrà essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva; ma la parte potrà chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela risarcitoria, senza dover osservare allora il termine di decadenza pertinente all'azione di annullamento.”
Cassazione civile, sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659: “Al fine del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, non può considerarsi necessaria la pregiudiziale impugnazione del provvedimento lesivo, sicché, qualora il g.a. dichiarasse inammissibile, per tale ragione, una domanda della specie, la sua decisione configurerebbe un rifiuto di esercizio della giurisdizione e si presterebbe, dunque, a cassazione da parte delle Sezioni Unite, quale giudice del riparto della giurisdizione.”

risarcimento danni

Consiglio di Stato, VI, 18 marzo 2008 n. 1187

La pregiudiziale amministrativa si può invocare quando il provvedimento amministrativo è stato annullato d’ufficio in sede di autotutela?
Si ricorda che secondo un recente indirizzo della Corte di Corte di Cassazione a Sezioni Unite ( nn. 13659 e 13660 del 13.6.2006, n. 13 del 5.1.2007, n. 1139 del 19.1.2007), il Giudice Amministrativo non potrebbe esimersi dall’accertare la lesione di un interesse protetto a fini risarcitori, entro il previsto termine di prescrizione, anche indipendentemente dall’intervenuto annullamento dell’atto lesivo, previa valutazione in via incidentale della prospettata illegittimità di quest’ultimo. Tale indirizzo è stato confermato anche da alcune pronunce del Giudice Amministrativo (cfr. per tutte Cons. St., sez. V, 31.5.2007, n. 2822).


Il Caso

Al sig. Truccolo Massimiliano, guardia particolare giurata, erano stati revocati dalla Questura di Roma i titoli di Polizia (libretto di licenza di porto d’armi e licenza di porto di pistola). Questi propose ricorso al T.A.R. del Lazio sede di Roma che, con sentenza della sezione I ter, n. 799/07 del 2.2.2007, dichiarò l’improcebilità, nella parte impugnatoria, dato che i provvedimenti impugnati erano stati successivamente annullati dalla pubblica amministrazione, e accolse la domanda di risarcimento del danno, in misura corrispondente alle retribuzioni non percepite.

Massime estratte dalla decisione
1. Non può individuarsi alcuna preclusione per il risarcimento del danno, quando il provvedimento lesivo – lungi dal consolidarsi – sia già stato caducato dall’Amministrazione in via di autotutela, con efficacia sia "ex nunc", che "ex tunc" (ovvero con effetti retroattivi o meno, a seconda che l’atto rimosso sia giudicato ab origine invalido, o venga semplicemente revocato, come nel caso di specie, per sopravvenuta insussistenza dei relativi presupposti). E’ in effetti pacifico in giurisprudenza che – quando venga meno l’interesse attuale all’annullamento, per intervenuti atti successivi – possa ravvisarsi un interesse residuale a ricorrere, a fini risarcitori, per gli effetti negativi già prodotti dal provvedimento originario, o per fattori di non corretta conduzione del relativo procedimento.
2. L’adozione di un provvedimento di annullamento in sede di autotutela, rivelatosi legittimo, non può configurare, ai fini dell’esame della domanda di risarcimento del danno, quella responsabilità per colpa della P.A., che sia la sentenza della Suprema Corte n. 500/99, sia la costante giurisprudenza successiva, riconducono peraltro non a mera "inosservanza di leggi regolamenti, ordini o discipline" (secondo la nozione recepita dall’art. 43 del codice penale), ma a violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero a negligenza, omissioni o anche errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili.

Precedenti
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA - sentenza 30 luglio 2007, n. 9 (sulla non operatività della cd. "pregiudiziale amministrativa" in caso di annullamento degli atti impugnati in sede di autotutela).
T.A.R. Campania - Napoli, Sez. I, sentenza 26 agosto 2003, n. 11259 (non è necessario, ai fini del risarcimento del danno, il preventivo annullamento dell’atto illegittimo, nel caso in cui quest’ultimo sia già stato annullato di ufficio dalla P.A.);
T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. I, sentenza 30 settembre 2004, n. 2144 (sull’ammissibilità di una azione di risarcimento del danno a seguito di annullamento dell’atto in sede di autotutela).