Tar Lazio, Roma, Sez. II Ter, 14 gennaio 2009 n. 162

Il caso
Un privato, proprietario del terreno sito nel Comune di Canepina, in seguito all’approvazione da parte della Giunta provinciale di Viterbo del progetto definitivo dei lavori di realizzazione di varianti stradali (che vale come dichiarazione implicita di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera), è stato destinatario di un decreto di occupazione d’urgenza del predetto immobile, disposto sempre dall’amministrazione provinciale.
In tale delibera, e non in quella di dichiarazione (implicita) di pubblica utilità dell’opera, vennero indicati i termini di conclusione della procedura espropriativa.
Successivamente l’amministrazione si immise nel possesso del terreno ma solo dopo oltre sette anni dall’immissione nel possesso (12 novembre 1996) emise il decreto di espropriazione (15 dicembre 2003).
Tale ultimo provvedimento è stato impugnato avanti al Tar del Lazio.

Massime tratte dalla decisione
1. L'omessa indicazione, nella dichiarazione di pubblica utilità, dei termini previsti dall’art. 13 della legge n. 2359/1865 (di inizio e fine dei lavori e delle espropriazioni) non determina la nullità ma soltanto l'annullabilità della dichiarazione stessa, il che ne impone l’impugnazione nei termini decadenziali di cui all’art. 21 della legge n. 1034/1971. Se pertanto tale dichiarazione non è stato impugnata nei termini di rito, sebbene sia in astratto invalida in ragione della mancata indicazione dei termini di cui all’art. 13 della legge 2359/1865, è comunque efficace e sorregge, in ragione della sua inoppugnabilità, la successiva azione amministrativa.
2. L'art. 21 septies della legge 7 agosto 1990 n. 241, aggiunto dall'art. 14 legge 11 febbraio 2005 n. 15, nell'introdurre la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia solo il difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. "carenza in astratto del potere", e cioè la mancanza in astratto della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell'area dell'annullabilità per violazione di legge la categoria della c.d. nullità per "carenza di potere in concreto", che le Sezioni unite della Corte di Cassazione avevano coniato proprio con riferimento ai procedimenti espropriativi nei quali l’Amministrazione avesse omesso di fissare i termini di cui all'art. 13 l. n. 2359 del 1865.
3. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo in materia di c.d. occupazione acquisitiva o appropriativa una controversia in cui la dichiarazione di p.u. non rechi l’indicazione dei termini di conclusione della procedura espropriativa in violazione dell’art. 13 della legge n. 2359/1865, atteso che in tale ipotesi la posizione giuridica dedotta in giudizio deriva dall’illegittimo esercizio del potere da parte della p.a. e non può quindi dirsi che l’atto sia affetto da nullità e che la successiva azione dell’amministrazione sia stata condotta in carenza di potere (in astratto).
4. La distinzione tra occupazione appropriativa ed usurpativa (intendendosi per quest'ultima quella realizzata in assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità) ha perso di significato sia con riferimento alla giurisdizione (nel senso che residuano al giudice ordinario le sole ipotesi in cui ab origine manchi del tutto una dichiarazione di pubblica utilità dell’opera) che alla decorrenza del termine di prescrizione, trattandosi nei due casi di un illecito permanente; l’unico elemento di differenziazione ancora esistente riguarda invece l’individuazione del dies a quo di commissione dell’illecito posto che, nel caso di occupazione usurpativa, esso va fatto decorrere dal momento dell’immissione in possesso da parte dell’amministrazione mentre, in caso di occupazione appropriativa, dalla scadenza del termine di occupazione legittima del terreno (ciò rileva al fine di individuare il momento in cui valutare il valore venale ai fini della quantificazione del risarcimento del danno).
5. E’ illegittimo il decreto di espropriazione definitiva adottato una volta che siano scaduti i termini perentori fissati negli atti della procedura espropriativa, con ciò violando l’art. 13 della legge n. 2359/1865.

Norme rilevanti
Legge 7 agosto 1990, n. 241 (in Gazz. Uff., 18 agosto, n. 192). - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, come modificata dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15
Art. 21-septies
Nullità del provvedimento
1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Legge 25 giugno 1865, n. 2359 (in Gazz. Uff., 8 luglio 1865, n. 158). - Espropriazioni per causa di utilità pubblica.Legge abrogata dall'articolo 58 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, a decorrere dal 30 giugno 2003. Successivamente l'abrogazione è stata ribadita dall'articolo 24 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, con la decorrenza prevista dal comma 1 del medesimo articolo 24.

Art. 13.
Nell'atto che si dichiara un'opera di pubblica utilità saranno stabiliti i termini, entro i quali dovranno cominciarsi e compiersi le espropriazioni ed i lavori.
L'Autorità che stabilì i suddetti termini li può prorogare per casi di forza maggiore o per altre cagioni indipendenti dalla volontà dei concessionari, ma sempre con determinata prefissione di tempo.
Trascorsi i termini, la dichiarazione di pubblica utilità diventa inefficace e non potrà procedersi alle espropriazioni se non in forza di una nuova dichiarazione ottenuta nelle forme prescritte dalla presente legge.

Altre decisioni rilevanti
Sul fatto che l’omessa indicazione nella dichiarazione di pubblica utilità dei termini della procedura espropriativa ne determini l’annullabilità e non la nullità vedi Cons. Stato, Ad. Plenaria, 26 marzo 2003 n. 4 e di recente Tar Lazio, Roma, Sez. II, e luglio 2008 n. 6377.

Sull’esatta estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di procedimenti espropriativi Cfr. Cass. Sez. Unite, ordinanza 6 febbraio 2008, n. 2765; in senso opposto si era tuttavia orientata la giurisprudenza delle Sezioni Unite anteriore a tale pronuncia, ritenendo sussistente la giurisdizione dell'A.G.O. nel caso di decreto di esproprio non preceduto dalla fissazione dei termini nell’atto di dichiarazione di pubblica utilità ex art. 13 L. n. 2359/1865.

Sul fatto che sia l’occupazione usurpativa che quella appropriativa (o acquisitiva) costituiscano due casi di illecito permanente cfr. Cons. St., sez. IV, 27 giugno 2007 n. 3752, 16 novembre 2007, n. 5830 e 30 novembre 2007, n. 6124.

TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, SEZ. I - sentenza 12 maggio 2008 n. 248
Il caso
Il Comune di Monasterace, con delibera C.C. 3.12.1979 n. 134, approvava il progetto ed il piano parcellare di espropriazione per la realizzazione di un campo sportivo, che interessava una proprietà di Ester di Francia, dante causa delle ricorrenti.
Il provvedimento dichiarava la pubblica utilità e l’indifferibilità ed urgenza dell’opera e fissava, ai sensi dell’art. 13 della Legge 25.6.1865 n. 2359, in quattro anni dalla data della delibera (e, perciò, al 3.12.1983), il termine per il completamento dei lavori e delle espropriazioni.
Con decreto 24 marzo 1980 n. 2 del Sindaco, era autorizzata l’occupazione d’urgenza, per la durata di cinque anni dall’immissione in possesso, che seguiva il 18.4.1980.
Dopo aver offerto alla proprietaria l’indennità provvisoria e averla deposita, con decreto del 9.4.1986, il Sindaco di Monasterace pronunziava l’espropriazione del terreno.
Le ricorrenti deducono, pertanto, la intempestività del decreto, in mancanza di una motivata proroga dei termini di cui all’art. 13 della Legge 25.6.1865 n. 2359, stante la inapplicabilità, alla fattispecie in esame, delle varie proroghe legislative dei termini delle occupazioni. Chiedono, quindi, previa disapplicazione del decreto di esproprio, il risarcimento del danno per equivalente, ovvero la restituzione del bene ridotto in pristino e il compenso per il periodo di occupazione illegittima, in relazione al terreno sito in Monasterace, in catasto al foglio 7, particella 98, esteso mq. 16.040, invocando la disapplicazione del decreto di esproprio emesso fuori termine, da considerarsi inutiliter dato.
Il Comune, costituendosi, dichiara di aver reperito le delibere di proroga dei termini ex art. 13 cit., rilevando, di conseguenza, la tempestività del decreto de quo.
A questo punto le ricorrenti impugnano con motivi aggiunti anche tali delibere e continuano a sostenere la tardività del decreto di esproprio derivante dall’illegittimità delle delibere di proroga dei termini originari.

Massime tratte dalla decisione
1. Non è configurabile un’ipotesi di carenza di potere in concreto relativamente ad un decreto di esproprio emesso fuori termine e la sua conseguente disapplicabilità in quanto la previsione, ex art. 13 Legge 25 giungo 1865 n. 2359, di termini per l’emanazione del decreto di esproprio, configura un precetto posto dalla legge ed indirizzato all’amministrazione pubblica al fine di porre un vincolo alla discrezionalità dei suoi poteri. L’art. 13 cit., quindi, altro non è se non presupposto per la legittima esplicazione del potere La sua violazione, pertanto, va qualificata come violazione di legge, ossia come vizio di legittimità dell’atto amministrativo da farsi valere negli ordinari termini decadenziali, pena la inoppugnabilità dello stesso ed il divieto, per il Giudice Amministrativo, di disapplicazione..
2. Innanzi al giudice amministrativo deve ritenersi ammissibile la tutela risarcitoria solo laddove sia stata preventivamente esperita, con successo, quella demolitoria, con conseguente divieto di disapplicazione dell’atto illegittimo.

Norme rilevanti

Legge 25 giugno 1865 n. 2359 - Espropriazioni per causa di utilità pubblica. (1)
Art. 13
Nell'atto che si dichiara un'opera di pubblica utilità saranno stabiliti i termini, entro i quali dovranno cominciarsi e compiersi le espropriazioni ed i lavori.
L'Autorità che stabilì i suddetti termini li può prorogare per casi di forza maggiore o per altre cagioni indipendenti dalla volontà dei concessionari, ma sempre con determinata prefissione di tempo.
Trascorsi i termini, la dichiarazione di pubblica utilità diventa inefficace e non potrà procedersi alle espropriazioni se non in forza di una nuova dichiarazione ottenuta nelle forme prescritte dalla presente legge (2).
(1) Legge abrogata dall'articolo 58 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, a decorrere dal 30 giugno 2003.
(2) Per la proroga dei termini di cui al presente articolo vedi articolo 1 del D.Lgs.Lgt. 26 marzo 1946, n. 235. Vedi disposizioni di cui all'articolo 6, comma 25 del D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318

Legge 7 agosto 1990 n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
Art. 21-octies Annullabilità del provvedimento (1)
1. E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
….
(1) Articolo inserito dall'articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Legge 6 dicembre 1971 n. 1034 – Istituzione dei tribunali amministrativi regionali.
Art. 7, comma 3
…
Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso (1).
…
(1) Comma sostituito dall'articolo 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall'articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

Precedenti rilevanti

A) Sulla carenza di potere in concreto / violazione di legge, cfr. sebbene riguardati il diverso caso di dichiarazione di pubblica utilità emessa senza la indicazione dei termini di inizio e, soprattutto, di ultimazione dei lavori, ma, secondo il TAR Calabria, applicabili anche alla fattispecie in esame:
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 dicembre 2002 n. 8;
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4: “L'omissione dei termini per l'inizio e l'ultimazione dei lavori comporta l'annullabilità e non la nullità, della dichiarazione di pubblica utilità; pertanto non determina carenza di potere rispetto ai successivi atti espropriativi”.


B) Sulla pregiudizialità amministrativa ai fini del risarcimento del danno:
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4, secondo cui “ La concentrazione presso il giudice amministrativo della tutela impugnatoria dell'atto illegittimo e di quella risarcitoria conseguente non consente l'accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo dell'illegittimità dell'atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio. L'azione risarcitoria può essere proposta solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari.”;
Consiglio di Stato, Ad. Plen. 22 ottobre 2007 n. 12, secondo cui “La c.d. pregiudiziale amministrativa trova ratio in avvertite esigenze di controllo, convenientemente sollecitate dalle azioni impugnatorie, della legittimità e della trasparenza dell'azione autoritativa e, d'altra parte, consente il compiuto rilievo degli interessi collettivi e generali coinvolti, rilievo che sarebbe certamente monco e claudicante, anche con riferimento alla giurisdizione esclusiva, pur sempre relativa anche ad interessi legittimi e a diritti «degradati», nell'ambito di un processo di solo tipo risarcitorio”;
Consiglio Stato, sez. IV, 08 maggio 2007, n. 2136.
In senso nettamente contrario la Cassazione:
Cassazione civile, sez. un., 16 novembre 2007, n. 23741: “Nel sistema normativo conseguente alla l. n. 205 del 2000, l'autonoma domanda risarcitoria proposta nei confronti della p.a. per attività provvedimentale asseritamente illegittima - e che, dunque, investe, in linea di principio, una posizione di interesse legittimo - va rivolta al giudice amministrativo, il quale non può rifiutarsi di esercitare su di essa la propria giurisdizione a motivo della mancata pregiudiziale impugnazione del provvedimento del quale si predica l'illegittimità. (Nella specie, la S.C., in sede di regolamento preventivo, ha affermato la giurisdizione del g.a. in relazione ad autonoma domanda di risarcimento danni proposta, dinanzi al g.o., da privato nei confronti di amministrazione comunale in conseguenza di provvedimento di diniego di autorizzazione al trasferimento della licenza per somministrazione al pubblico di alimenti e bevande).”
Cassazione civile, sez. un., 15 giugno 2006, n. 13911: “Quante volte si sia in presenza di atti riferibili oltre che ad una p.a. a soggetti ad essa equiparati ai fini della tutela giudiziaria del destinatario del provvedimento e l'atto sia capace di esplicare i propri effetti perché il potere non incontra ostacolo in diritti incomprimibili della persona, la tutela giudiziaria deve essere chiesta al giudice amministrativo. Gli potrà essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva; ma la parte potrà chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela risarcitoria, senza dover osservare allora il termine di decadenza pertinente all'azione di annullamento.”
Cassazione civile, sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659: “Al fine del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, non può considerarsi necessaria la pregiudiziale impugnazione del provvedimento lesivo, sicché, qualora il g.a. dichiarasse inammissibile, per tale ragione, una domanda della specie, la sua decisione configurerebbe un rifiuto di esercizio della giurisdizione e si presterebbe, dunque, a cassazione da parte delle Sezioni Unite, quale giudice del riparto della giurisdizione.”