Corte di Cassazione, SS.UU., 8 febbraio 2010, n. 2715

Il Caso

Un’USL propose opposizione avverso il decreto con il quale le era stato ingiunto il pagamento in favore di una clinica di una somma di danaro costituente il corrispettivo di prestazioni sanitarie eseguite in favore della USL stessa.

Il Tribunale accolse l'opposizione e revocò il decreto ingiuntivo. La sentenza fu impugnata dalla sola clinica e la Corte d'appello, d'ufficio, dichiarò il proprio difetto di giurisdizione.

Massime estratte dalla decisione

1. L’art. 37 c.p.c. deve essere così interpretato: a) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall'art. 38 cod. proc. civ. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado; b) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; c) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; d) il giudice può rilevare anche d'ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito.

2. il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l'affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l'unico tema dibattuto sia stato quello relativo all'ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza risulti che l'evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione (ad es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia indotto il giudice a decidere il merito per saltum, non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito.

Norme rilevanti

Codice di procedura civile

Art. 37 (Difetto di giurisdizione) Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali e' rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo. Il difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero e' rilevato dal giudice d'ufficio in qualunque stato e grado del processo relativamente alle cause che hanno per oggetto beni immobili situati all'estero; in ogni altro caso e' rilevato egualmente d'ufficio dal giudice se il convenuto e' contumace e puo' essere rilevato soltanto dal convenuto costituito che non abbia accettato espressamente o tacitamente la giurisdizione italiana (1). (1) Comma abrogato dall'art. 73, L. 31 maggio 1995, n. 218.

Art. 38 (Incompetenza) L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall'articolo 28 sono rilevate, anche d'ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione. L'incompetenza per territorio, fuori dei casi previsti dall'articolo 28, e' eccepita a pena di decadenza nella comparsa di risposta. L'eccezione si ha per non proposta se non contiene l'indicazione del giudice che la parte ritiene competente. Quando le parti costituite aderiscono a tale indicazione, la competenza del giudice rimane ferma se la causa e' riassunta entro tre mesi dalla cancellazione dal ruolo. Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall'eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni. N.B.: Articolo cosi' sostituito dall'art. 4, L. 26 novembre 1990, n. 353.

L’art. 9 dello schema di decreto legislativo n. 212, recante riordino del processo amministrativo (Parere ai sensi dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69), trasmesso alla Presidenza della Camera dei deputati il 30 aprile 2010, in merito al difetto di giurisdizione, recependo l’indirizzo giurisprudenziale sopra riportato, dispone:

“Il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio. Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione”.

Giurisprudenza rilevante

L’interpretazione dell’art. 37 c.p.c., secondo la massima sopra riportata è conforme ad un indirizzo consolidato a partire dalla seguente decisione:

L'interpretazione dell'art. 37 c.p.c., secondo cui il difetto di giurisdizione "è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo", deve tenere conto dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo ("asse portante della nuova lettura della norma"), della progressiva forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza e dell'affievolirsi dell'idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli. All'esito della nuova interpretazione della predetta disposizione, volta a delinearne l'ambito applicativo in senso restrittivo e residuale, ne consegue che: 1) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall'art. 38 c.p.c. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado; 2) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; 3) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; 4) il giudice può rilevare anche d'ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito. In particolare, il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l'affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l'unico tema dibattuto sia stato quello relativo all'ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza risulti che l'evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione (ad es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia indotto il giudice a decidere il merito "per saltum", non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito. (Nella specie, le Sezioni Unite hanno giudicato inammissibile l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata per la prima volta in sede di legittimità dalla parte che, soccombente nel merito in primo grado, aveva appellato la sentenza del giudice tributario senza formulare alcuna eccezione sulla giurisdizione, così ponendo in essere un comportamento incompatibile con la volontà di eccepire il difetto di giurisdizione e prestando acquiescenza al capo implicito sulla giurisdizione della sentenza di primo grado, ai sensi dell'art. 329, comma 2, c.p.c.). (Cassazione civile , sez. un., 09 ottobre 2008, n. 24883).

Sul giudicato implicito, si richiamano le seguenti decisioni: Consiglio di Stato, IV, 28 settembre 2009, n. 5840, Cassazione, SS.UU., 1° luglio 2009, n. 15387, Cassazione, SS.UU., 24 luglio 2009, n. 17349.

Si segnala, infine, la seguente decisione che esclude il formarsi del giudicato implicito quando il giudice ha deciso il merito “per saltum”:

Il giudicato implicito sulla giurisdizione non si forma se l'unico tema dibattuto nel giudizio è stato quello relativo all'ammissibilità della domanda o se l'evidenza di una soluzione ha assorbito ogni altra valutazione (ad es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed ha indotto il giudice a decidere il merito "per saltum", non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito. (Cassazione civile, sez. un., 18 dicembre 2008, n. 29523).

TAR Piemonte, Sez. II, 10 giugno 2010, n. 2750

Il Caso

Un’azienda esercente un’attività di trasporto pubblico di persone promuove un ricorso al T.A.R. Piemonte per ottenere l’accertamento del diritto a ricevere una somma di denaro a titolo di compensazione degli oneri economici sostenuti per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico non sufficientemente remunerativi e imposti dalla sottoscrizione di numerosi contratti di servizio. A tale scopo viene eccepita la nullità degli articoli dei contratti di servizio stipulati nel corso degli anni, per contrarietà a norme imperative comunitarie.

Norme rilevanti

LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 (in Gazz. Uff., 18 agosto, n. 192). - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi

Art. 21-octies

Annullabilità del provvedimento (1)

1. E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

(1) Articolo inserito dall'articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (1)

Art. 11.

1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo (2) .

…omissis…

2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.

…omissis…

5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

(1) Rubrica apposta dall'articolo 21 della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

(2) Comma modificato dall'articolo 7 della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Art. 1418 c..c.

Cause di nullità del contratto.

[I]. Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente [2126, 23322 ].

[II]. Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa [1343], la illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346.

[III]. Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge [160, 162, 458, 778, 779, 7852 , 788, 794, 1354, 1471, 14722 , 1895, 1904, 1972, 21032 , 2115, 2265, 2332, 2379, 2744].

Art. 1339 c.c.

Inserzione automatica di clausole.

[I]. Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge [o da norme corporative] (1), sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti [14192 , 16794 , 18152 , 19322 , 20662 , 20772 , 2597].

(1) Le disposizioni richiamanti le norme corporative devono ritenersi abrogate in seguito alla soppressione dell'ordinamento corporativo.

Massime estratte dalla decisione

1. – I “contratti” di servizio sono da ascrivere alla categoria degli accordi ex art. 11 l. 241 del 1990, nella species degli accordi necessari; sono espressione di funzione amministrativa (regolazione dei servizi pubblici, nel caso di specie, con il compito di fornire alla collettività servizi di trasporto conformi a norme di continuità, regolarità, qualità e capacità, a determinate condizioni e tariffe, nonché servizi complementari e adeguamenti dei servizi alle reali esigenze); rientrano a pieno titolo nella giurisdizione esclusiva del G.A. a norma dell’art. 11 richiamato.

2. – Il contratto di servizio pubblico è un rapporto mediante il quale l’Ente pubblico affida al gestore lo svolgimento di determinati servizi pubblici, con contestuale ed eventuale trasferimento di pubbliche funzioni, nonché di beni pubblici strumentali allo svolgimento del servizio affidato e con l’individuazione di specifici obblighi standard di servizio pubblico.

3. – L’esercizio consensuale di una potestà pubblicistica e la correlativa composizione di interessi che rilevano nel rapporto amministrativo non possono essere oggetto di un contratto di diritto privato ma di un accordo sostitutivo.

4. – La nullità dell’atto consensuale, nella specie, l’accordo o, meglio, il “contratto di servizio” per violazione di norma imperativa può essere fatto valere soltanto tramite l’azione di annullamento ex artt. 21-octies l. 241 del 1990 e 26 r.d. 1054 del 1924. Con l’ovvia conseguenza che non potrà applicarsi il regime di cui all’art. 1339 c.c., relativamente alla sostituzione di clausole e prezzi imposti, norma che postula la nullità per violazione di norma imperativa e che, come visto, per gli atti dei pubblici poteri non può applicarsi, essendo un predicato tipico degli atti genuinamente privati.

5. – Nei casi in cui il concessionario del servizio di trasporto pubblico contesti l’incompatibilità delle misure di aiuto con il regolamento CEE n. 1191/69, è tenuto a chiedere l’annullamento dell’accordo per violazione di legge.

Precedenti rilevanti

Il provvedimento amministrativo può considerarsi assolutamente nullo o inesistente solo nelle ipotesi in cui esso sia espressamente qualificato tale dalla legge oppure manchi dei connotati essenziali dell'atto amministrativo, necessario "ex lege" a costituirlo, quali possono essere la radicale carenza di potere da parte dell'autorità procedente, ovvero il difetto della forma, della volontà, dell'oggetto o del destinatario, mentre non può parlarsi di inesistenza dell'atto allorché si discuta unicamente dei vizi del procedimento che lo ha preceduto. Le violazioni, per quanto gravi, di norme imperative, quali sono di regola tutte quelle attinenti allo svolgimento di poteri pubblici, od anche di attribuzioni di competenza disciplinate direttamente dalla Costituzione, danno luogo a semplice invalidità degli atti amministrativi, che deve essere fatta valere dall'interessato nel prescritto termine di decadenza, in quanto la radicale nullità dell'atto, a meno che non sia espressamente ed inequivocabilmente disposta dalla norma primaria, ricorre soltanto quando l'atto costituisca manifestazione di poteri spettanti ad organi che operino in settori del tutto diversi, ovvero sia destinato a spiegare efficacia al di fuori dell'area fisica su cui insiste l'Ente territoriale di cui tali organi facciano parte. (Consiglio Stato , sez. IV, 27 ottobre 2005, n. 6023).

Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13 giugno 2006 n. 13659

Premessa

Non vi sono molte pronunce o contributi dottrinali in materia di riparto di giurisdizione per i danni provocati da funzionari pubblici nell’emanazione di provvedimenti amministrativi.

L’ordinanza della Suprema Corte 13 giugno 2006 n. 13659 costituisce uno dei pochi e più recenti esempi.

Il problema di maggior rilievo è costituito dal rapporto tra la giurisdizione ordinaria in materia di responsabilità ex art. 28 Cost. e quella del giudice amministrativo. L’emanazione del provvedimento da cui scaturisce il danno determina, infatti, una serie di possibilità tutela davanti a diverse giurisdizioni: impugnazione del provvedimento, azione per danni nei confronti della p.a. o del funzionario pubblico.

Il Caso

Un privato conviene in giudizio davanti al giudice ordinario un’Università ed un professore, per ottenere il risarciemento dei danni cagionatigli dall’illegittima esclusione da un corso di dottorato di ricerca.

Le parti convenute eccepirono il difetto di giurisdizione.

L’attore, quindi, propose regolamento di giurisdizione.

Massime estratte dalla decisione

1. Deve essere riconosciuta la giurisdizione ordinaria per una azione di risarcimento dei danni nei confronti di un funzionario pubblico, essendo a tal fine irrilevante stabilire se il funzionario abbia agito quale organo dell’Ente pubblico, o, a causa del perseguimento di finalità private, si sia verificata la c.d. "frattura" del rapporto organico. In entrambi i casi, l’azione risarcitoria è proposta nei confronti del funzionario quale soggetto privato, distinto dall’amministrazione, con la quale, al più, può risultare solidalmente obbligato.

2. [Al termine di un lungo excursus, la Corte sintetizza] i principi di diritto enunciati da queste Sezioni Unite:

1) la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano;

2) spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l'ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall'esercizio illegittimo del potere e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno;

3) Il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell'art. 362 c.p.c., comma 1, si presta a cassazione da parte delle sezioni (unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l'esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.

3. la giurisdizione è inderogabile per ragioni di connessione (salva diversa, specifica, previsione normativa) e …il coordinamento tra le giurisdizioni su rapporti diversi ma interdipendenti può trovare soluzione secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato (Cass. S.U. 3508/2003).

Precedenti giurisprudenziali

Poiché intercorrente solo tra privati, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario - e non sussiste il difetto assoluto di giurisdizione - nella controversia promossa da un insegnante nei confronti del preside di una scuola pubblica, per conseguire il risarcimento dei danni patiti per il mancato conferimento (in contrasto con l'ordine di graduatoria) di una supplenza. Tale pretesa - peraltro - è, nel merito, infondata poiché non costituisce causa di danno risarcibile, a norma degli art. 22 e 23 d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, la condotta dell'impiegato pubblico che abbia provocato la lesione di un interesse legittimo, vantato dal terzo nei confronti della p.a. (Cassazione civile, sez. un., 18 marzo 1992, n. 3357)

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE - Ordinanza 10 febbraio 2010 n. 2906

Il Caso

Una società impugnava gli atti di una gara indetta da un comune per la gestione dei servizi per la costruzione di una struttura socio-assistenziale. La società chiedeva nello stesso ricorso il risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente. Il Tar adito concesse la sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati. Nel frattempo, la società controinteressata aveva introdotto il regolamento di giurisdizione sostenendo che la cognizione della controversia non spettava al giudice amministrativo che, in ogni caso, non avrebbe potuto pronunciarsi sulla validità del contratto.

Il Tar, ritenendo non manifestamente inammissibile o infondato il regolamento di giurisdizione, sospese il giudizio sulle domande di annullamento, declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto di appalto e sulle domande di risarcimento in forma specifica e per equivalente.

La Cassazione, infine, si è pronunciata sulla giurisdizione esprimendo le seguenti massime.

Massime estratte dalla decisione

1. L’esigenza della cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

2. La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice.

Tale soluzione è ormai ineludibile in quanto la tutela delle due posizioni soggettive connessa all’annullamento dell’aggiudicazione e alla caducazione del contratto rientra nella cognizione al giudice amministrativo in via di giurisdizione esclusiva e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara. Resta fermo, in ogni caso, il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata.

Precedenti giurisprudenziali

In senso opposto alla decisione massimata, prima dell’entrata in vigore della Direttiva CE n. 66/2007 si segnalano:

-Cassazione, ss.uu., 18 luglio 2008, n. 19805;

-Cassazione, ss.uu., 28 dicembre 2007, n. 27169;

-Cassazione, ss.uu., ordinanza 13 marzo 2009, n. 6068;

-Consiglio di Stato, A.P., 30 luglio 2008, n. 9;

-Consiglio di Stato, V, 19 maggio 2009, n. 3070

Corte di Cassazione, SS.UU., 1 luglio 2009 n. 15377

Il Caso
Un paziente dimesso dall'ospedale psichiatrico e degente presso un ente morale veniva condannato al pagamento in favore dell'istituto della quota alberghiera della retta di degenza. Con successivo decreto ingiuntivo detto soggetto e la A.S.L. di appartenenza venivano condannati in solido al pagamento della quota alberghiera della rete di degenza per un ulteriore periodo. La A.S.L. eccepiva difetto di giurisdizione.
Il tribunale revocava i decreti ingiuntivi condannava gli giunse al pagamento del sonno è in favore dell'attore istituto. La corte d'appello, in seguito all'impugnazione della sentenza di primo grado, dichiarava difetto di giurisdizione dell'ago con riferimento a domanda proposta nei confronti del A.S.L. e riduceva il debito a carico dell'ex ricoverato.
Viene quindi proposto ricorso per cassazione.

Massime estratte dalla decisione
1. Il principio sancito dall'art. 5 c.p.c., secondo cui la giurisdizione (e la competenza) si determinano in base alla legge vigente al momento della domanda, non opera nel caso in cui tale legge sia stata poi dichiarata costituzionalmente illegittima, perché le pronunce di incostituzionalità comportano l’espunzione ab origine della norma che, pertanto, non può più essere applicata neppure ai limitati fini di cui all'art. 5 c.p.c..
2. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 204/2004, ha statuito che, a prescindere dall'ipotesi di concessione di servizi, già contemplata dalla L. n. 1034 del 1971, art. 5, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi sopravvive soltanto nelle controversie "relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento regolato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241", ovvero relative all’affidamento di un pubblico servizio e alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché alla vigilanza in settori particolari espressamente indicati.
3. Spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla domanda di pagamento della quota alberghiera delle rette di degenza proposta dall’Istituto di cura privato. La domanda, infatti, oltre a non contenere alcun sindacato di atti provvedimentali, non afferisce a rapporti costituiti o modificati da atti di tale specie, avendo l'attore richiesto il corrispettivo per un'obbligazione di natura assistenziale, ricollegantesi a presupposti prefigurati dalla legge.
4. In ogni processo vanno individuati due distinti e non confondibili oggetti del giudizio, l'uno (processuale) concernente la sussistenza o meno del dovere - potere del giudice di risolvere il merito della causa, e l'altro (sostanziale) relativo alla fondatezza o no della domanda; la decisione sul merito implica la decisione sulla giurisdizione e, quindi, se le parti non impugnano la sentenza o la impugnano, ma non eccepiscono il difetto di giurisdizione, pongono in essere un comportamento incompatibile con la volontà di eccepire tale difetto e, quindi, si verifica il fenomeno dell'acquiescenza per incompatibilità con le conseguenti preclusioni sancite dagli artt. 329, c. 2 c.p.c. e dall'art. 324 c.p.c.

Giurisprudenza rilevante
1. Sulla non operatività del principio sancito dall'art. 5 c.p.c., secondo cui la giurisdizione (e la competenza) si determinano in base alla legge vigente al momento della domanda, nel caso in cui tale legge sia stata poi dichiarata costituzionalmente illegittima, si confrontino: Cassazione, sez. un., 16 febbraio 2006, n. 3370 e Cassazione civile , sez. un., 24 gennaio 2005, n. 1362
2. Sulla giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla domanda di pagamento della quota alberghiera delle rette di degenza, si richiama anche la seguente decisione:
“la controversia introdotta da un istituto di cura nei confronti del Comune e della Asl, per il pagamento di rette di degenza relative a pazienti degli ex ospedali psichiatrici - esclusa, dopo il radicale mutamento del sistema di custodia e cura degli alienati, l'applicabilità dell'art. 7 l. n. 36 del 1904 e dell'art. 29 r.d. n. 1054 del 1924, che prevedevano la giurisdizione amministrativa - rientra nella giurisdizione del g.o., sia nel caso in cui si ritenga che la prestazione in favore del ricoverato integri una prestazione sanitaria, sia nel caso in cui sia ritenuto prevalente il carattere socio-assistenziale di tale prestazione. In entrambi i casi, infatti, il rapporto dedotto in giudizio non si ricollega ad un esercizio di poteri autoritativi dell'amministrazione e non determina alcun sindacato di atti provvedimentali della p.a., vertendosi in tema di corrispettivi per un'obbligazione che si ricollega a presupposti prefigurati dalla legge” (Cassazione civile , sez. un., 30 luglio 2008, n. 20586).
3. Sulla decisione implicita circa la giurisdizione, si richiama: Cassazione, Sez. Un., 9 ottobre 2008, n. 24883.

Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 17 aprile 2009 n. 9151

Il Caso

Una società immobiliare ed un Comune stipulano una convenzione urbanistica in attuazione di un programma integrato di intervento.

Insorta una controversia, le parti addivengono ad una transazione. Successivamente, però, nasce una nuova controversia nella quale il Comune adisce il T.A.R. chiedendo l'accertamento dell'obbligo della società ad eseguire una prestazione (nel caso di specie un Centro culturale polivalente) e la condanna al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata esecuzione dell'opera.

La società immobiliare ha proposto regolamento di giurisdizione, sostenendo che la cognizione della controversia spetta al Giudice ordinario, in quanto la controversia ha ad oggetto l'esecuzione non di un accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento amministrativo (L. n. 241 del 1990, art. 11), ma un atto di transazione, venendo quindi in evidenza l'adempimento di obbligazioni di natura privatistica, e ciò in riferimento a tutte le domande del Comune; Il Comune sostiene, nel proposto controricorso, che i rapporti tra le parti resterebbero pur sempre regolati da una convenzione urbanistica, per cui la causa resterebbe attratta nella giurisdizione esclusiva prevista per tali controversie, non operando nella specie la L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 2, invocato dal ricorrente.

Massime estratte dalla decisione

1. La convenzione urbanistica diretta a disciplinare il rilascio di concessioni edilizie e la realizzazione di opere di urbanizzazione costituisce una convenzione di lottizzazione, rientrante tra gli accordi sostitutivi del provvedimento rispetto ai quali la L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, prevede la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi.

2. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di convenzioni urbanistiche non viene meno nell'ipotesi in cui, insorti alcuni contenziosi e concluso tra la parte privata ed il Comune un accordo transattivo con modifica della convenzione originaria, venga giudizialmente richiesta l'esecuzione di una determinata opera da parte dell'Ente comunale e la condanna della società al risarcimento del danno per la ritardata esecuzione dell'opera stessa. L'accordo transattivo e la successiva variante alla convenzione originaria sono infatti comunque collegati a detta convenzione, per cui si tratta di atti - con contenuto riconducibile alle problematiche relative agli oneri di urbanizzazione - endoprocedimentali all'interno di un procedimento amministrativo complesso, finalizzato a consentire al privato di edificare su terreni di sua proprietà e la controversia non attiene ad aspetti meramente patrimoniali del rapporto concessorio, involgendo invece valutazioni strettamente inerenti a detto rapporto nel momento funzionale

Norme rilevanti

Legge 7 agosto 1990 n. 241

Articolo 11 - (Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento)

1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.

1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.

2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.

4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.

4-bis. A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento.

5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Precedenti giurisprudenziali

Cassazione civile , sez. un., 20 novembre 2007, n. 24009, secondo cui la convenzione urbanistica diretta a disciplinare il rilascio di concessioni edilizie e la realizzazione di opere di urbanizzazione costituisce una convenzione di lottizzazione, rientrante tra gli accordi sostitutivi del provvedimento rispetto ai quali l'art. 11, comma 5, l. n. 241 del 1990 prevede la giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi.

T.A.R. Toscana, Sez. I, 18 gennaio 2005 n. 153

: Le convenzioni di lottizzazione di cui alla l. 6 agosto 1967 n. 765, quali strumenti di pianificazione di tipo attuativo del piano regolatore generale, avendo natura di accordi sostitutivi del provvedimento, rientrano nell'ambito delle previsioni di cui all'art. 11 l. 7 agosto 1990 n 241, con la conseguenza che le relative controversie ricadono nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista da quest'ultima norma

Consiglio di Giustizia Amministrativa, sez. giurisdizionale - sentenza parziale 18 febbraio 2009 n. 51

Il Caso
Il Comune di Siracusa affida in concessione i lavori di progettazione e di realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria di una zona destinata ad interventi di edilizia economica e popolare.
Le opere venivano dichiarate di pubblica utilità indifferibilità e urgenza, successivamente veniva disposta l’occupazione d’urgenza e infine il terreno fu espropriato.
Gli atti del procedimento furono impugnati con diversi ricorsi.
Nel frattempo i lavori furono eseguiti ed ultimati.
Con una sentenza del TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania, passata in giudicato, furono annullati i provvedimenti impugnati, compresa la dichiarazione di pubblica utilità.
Fu quindi presentato un nuovo ricorso, rilevato che il suolo era stato utilizzato per la realizzazione della strada nonostante l’intervenuto annullamento della dichiarazione di pubblica utilità e degli altri provvedimenti, con il quale si chiedeva il risarcimento del danno.
In accoglimento parziale del ricorso, il TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, condannò l’amministrazione comunale al risarcimento del danno.
La sentenza fu impugnata dallo stesso ricorrente nel capo riguardante la determinazione della misura del risarcimento del danno.


Massime estratte dalla decisione
1. Quando sulla questione della giurisdizione si sia formato un "giudicato implicito", conseguente all’accoglimento, nel merito, delle domande proposte in primo grado dall’appellante, l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dall’appellato con semplice memoria è inammissibile
2. Sussiste la giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’articolo 7 della legge TAR e nell’articolo 35 del decreto legislativo n. 80/1998 (cognizione delle domande risarcitorie "conseguenziali", prima ancora che nell’articolo 53 del testo unico dell’espropriazione e nell’articolo 34 del decreto legislativo n. 80/1998), nel caso di azione di risarcimento dei danni proposta dal proprietario a seguito dell’annullamento in s.g. della dichiarazione di p.u..
3. Dall'ambito dell'occupazione appropriativa devono essere esclusi i comportamenti della P.A. non collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata, o per mancanza "ab initio" della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa è venuta meno in seguito ad annullamento dell'atto in cui essa era contenuta o per scadenza dei relativi termini. In tali vicende, definite di occupazione usurpativa, non si produce l'effetto acquisitivo a favore della P.A., donde il proprietario può chiedere la restituzione del fondo occupato o il risarcimento del danno, che deve essere liquidato in misura integrale.
4. Nei casi di occupazione "usurpativa", il privato conserva la proprietà del bene e per assicurare effettività e pienezza di tutela, deve ammettersi che l’interessato possa optare per il risarcimento monetario, rinunciando alla restituzione del bene ed è pertanto in tale momento che si realizza la "perdita" del valore del diritto di proprietà, derivante da una scelta conseguente, comunque, all’illecito perpetrato dall’Amministrazione.
5. L’utilizzazione senza titolo di un bene di proprietà privata comporta, normalmente, due distinti danni: il primo attiene alla perdita definitiva della proprietà che avviene nel momento in cui è adottato il provvedimento di cui all’art. 43 del T.U. espropriazione o quando il privato rinuncia alla proprietà. Tale danno deve essere risarcito in base al valore venale dell’immobile; il secondo attiene alla mancata utilizzazione del bene o del suo corrispondente valore monetario per il periodo compreso tra l’inizio dell’occupazione senza titolo e la perdita della proprietà. Ai fini della liquidazione del danno, occorre fare riferimento all’art. 43, sesto comma, del T.U. espropriazione, che ha portata generale, e applicare gli interessi “moratori” (rectius compensativi)
6. L’art. 35, 2° comma, del decreto legislativo n. 80/1998, che, in un’ottica di accelerazione e di semplificazione processuale, consente al Giudice amministrativo di limitarsi a fissare i criteri di determinazione del danno, demandando all’Amministrazione il compito di offrire al danneggiato una somma fissata mediante l’applicazione di tali canoni, non è utilizzabile nel caso in cui sussista un contrasto fra le parti in ordine alle stesse modalità di calcolo delle voci di danno; in tali ipotesi è necessario invece disporre un’apposita istruttoria tecnica


Norme rilevanti
DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 8 giugno 2001, n. 327 recante: "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità. (Testo A)", corredato dalle relative note - (Decreto pubblicato nel supplemento ordinario n. 211/L alla Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 189 del 16 agosto 2001).
Art. 43 (L)
Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico

1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni. (L)

2. L'atto di acquisizione: a) può essere emanato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio; b) dà atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area, indicando, ove risulti, la data dalla quale essa si è verificata; c) determina la misura del risarcimento del danno e ne dispone il pagamento, entro il termine di trenta giorni, senza pregiudizio per l'eventuale azione già proposta; d) è notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili; e) comporta il passaggio del diritto di proprietà; f) è trascritto senza indugio presso l'ufficio dei registri immobiliari; g) è trasmesso all'ufficio istituito ai sensi dell'articolo 14, comma 2. (L)

3. Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l'amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo. (L)

4. Qualora il giudice amministrativo abbia escluso la restituzione del bene senza limiti di tempo ed abbia disposto la condanna al risarcimento del danno, l'autorità che ha disposto l'occupazione dell'area emana l'atto di acquisizione, dando atto dell'avvenuto risarcimento del danno. Il decreto è trascritto nei registri immobiliari, a cura e spese della medesima autorità. (L)

5. Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano, in quanto compatibili, anche quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata nonchè quando sia imposta una servitù di diritto privato o di diritto pubblico ed il bene continui ad essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale. (L)

6. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, nei casi previsti nei precedenti commi il risarcimento del danno è determinato: a) nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l'occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7; b) col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo. (L)


DECRETO LEGISLATIVO 31 marzo 1998, n. 80 - Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell'articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59 - (in G.U. 8 aprile 1998, n. 82, suppl. ord. n. 65/I).
ART. 35

1.Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

2. Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono a un accordo, col ricorso previsto dall’articolo 27, n. 4, del Testo unico approvato col Regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta.

3. Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal Codice di procedura civile nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento. L’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio sono disciplinate, ove occorra, nel regolamento di cui al Regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio.

4. L’articolo 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sostituito dal seguente: "Il tribunale amministrativo regionale, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le questioni relative a diritti. Restano riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso".

5. Sono abrogati l'articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi nelle materie di cui al comma 1.


Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314).
Art. 7.
Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione di merito nei casi preveduti dall'articolo 27 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, ed in quelli previsti dall'articolo 1 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058 (1).
Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione esclusiva nei casi previsti dall'articolo 29 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, e in quelli previsti dall'articolo 4 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058, e successive modificazioni, nonché nelle materie di cui all'articolo 5, primo comma, della presente legge.
Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso (2).
Il tribunale amministrativo regionale giudica anche in merito nei casi previsti dall'articolo 29, numeri 2) , 3) , 4) , 5) e 8) del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054.
(1) La Corte cost., con sent. 10 aprile 1987, n. 146, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma, nella parte in cui, nelle controversie di impiego di dipendenti dello Stato e di enti, riservate alla giurisdizione esclusiva amministrativa, non consente l'esperimento dei mezzi istruttori previsti negli artt. 421, commi 2-4, 422, 424 e 425, del c.p.c. novellati in virtù della l. 11 agosto 1973, n. 533.
(2) Comma sostituito dall'art. 35, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80, a sua volta successivamente modificato dall'art. 7, l. 21 luglio 2000, n. 205.


Precedenti rilevanti
Cassazione, Sezioni Unite, n. 2483/2008; v. anche di recente Cass. Sez. Unite, ordinanza 7 novembre 2008, n. 26789 sul giudicato implicito in tema di giurisdizione.
Cassazione, Sez. un., 19 aprile 2007, n. 9324; Cassazione, Sez. un., 19 febbraio 2007, n. 3725, in tema giurisdizione in caso di azione di risarcimento danni in seguito all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità.
Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3267, sulla distinzione tra occupazione appropriativa e occupazione usurpativa.

Tar Lazio, Roma, Sez. II Ter, 14 gennaio 2009 n. 162

Il caso
Un privato, proprietario del terreno sito nel Comune di Canepina, in seguito all’approvazione da parte della Giunta provinciale di Viterbo del progetto definitivo dei lavori di realizzazione di varianti stradali (che vale come dichiarazione implicita di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera), è stato destinatario di un decreto di occupazione d’urgenza del predetto immobile, disposto sempre dall’amministrazione provinciale.
In tale delibera, e non in quella di dichiarazione (implicita) di pubblica utilità dell’opera, vennero indicati i termini di conclusione della procedura espropriativa.
Successivamente l’amministrazione si immise nel possesso del terreno ma solo dopo oltre sette anni dall’immissione nel possesso (12 novembre 1996) emise il decreto di espropriazione (15 dicembre 2003).
Tale ultimo provvedimento è stato impugnato avanti al Tar del Lazio.

Massime tratte dalla decisione
1. L'omessa indicazione, nella dichiarazione di pubblica utilità, dei termini previsti dall’art. 13 della legge n. 2359/1865 (di inizio e fine dei lavori e delle espropriazioni) non determina la nullità ma soltanto l'annullabilità della dichiarazione stessa, il che ne impone l’impugnazione nei termini decadenziali di cui all’art. 21 della legge n. 1034/1971. Se pertanto tale dichiarazione non è stato impugnata nei termini di rito, sebbene sia in astratto invalida in ragione della mancata indicazione dei termini di cui all’art. 13 della legge 2359/1865, è comunque efficace e sorregge, in ragione della sua inoppugnabilità, la successiva azione amministrativa.
2. L'art. 21 septies della legge 7 agosto 1990 n. 241, aggiunto dall'art. 14 legge 11 febbraio 2005 n. 15, nell'introdurre la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia solo il difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. "carenza in astratto del potere", e cioè la mancanza in astratto della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell'area dell'annullabilità per violazione di legge la categoria della c.d. nullità per "carenza di potere in concreto", che le Sezioni unite della Corte di Cassazione avevano coniato proprio con riferimento ai procedimenti espropriativi nei quali l’Amministrazione avesse omesso di fissare i termini di cui all'art. 13 l. n. 2359 del 1865.
3. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo in materia di c.d. occupazione acquisitiva o appropriativa una controversia in cui la dichiarazione di p.u. non rechi l’indicazione dei termini di conclusione della procedura espropriativa in violazione dell’art. 13 della legge n. 2359/1865, atteso che in tale ipotesi la posizione giuridica dedotta in giudizio deriva dall’illegittimo esercizio del potere da parte della p.a. e non può quindi dirsi che l’atto sia affetto da nullità e che la successiva azione dell’amministrazione sia stata condotta in carenza di potere (in astratto).
4. La distinzione tra occupazione appropriativa ed usurpativa (intendendosi per quest'ultima quella realizzata in assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità) ha perso di significato sia con riferimento alla giurisdizione (nel senso che residuano al giudice ordinario le sole ipotesi in cui ab origine manchi del tutto una dichiarazione di pubblica utilità dell’opera) che alla decorrenza del termine di prescrizione, trattandosi nei due casi di un illecito permanente; l’unico elemento di differenziazione ancora esistente riguarda invece l’individuazione del dies a quo di commissione dell’illecito posto che, nel caso di occupazione usurpativa, esso va fatto decorrere dal momento dell’immissione in possesso da parte dell’amministrazione mentre, in caso di occupazione appropriativa, dalla scadenza del termine di occupazione legittima del terreno (ciò rileva al fine di individuare il momento in cui valutare il valore venale ai fini della quantificazione del risarcimento del danno).
5. E’ illegittimo il decreto di espropriazione definitiva adottato una volta che siano scaduti i termini perentori fissati negli atti della procedura espropriativa, con ciò violando l’art. 13 della legge n. 2359/1865.

Norme rilevanti
Legge 7 agosto 1990, n. 241 (in Gazz. Uff., 18 agosto, n. 192). - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, come modificata dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15
Art. 21-septies
Nullità del provvedimento
1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Legge 25 giugno 1865, n. 2359 (in Gazz. Uff., 8 luglio 1865, n. 158). - Espropriazioni per causa di utilità pubblica.Legge abrogata dall'articolo 58 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, a decorrere dal 30 giugno 2003. Successivamente l'abrogazione è stata ribadita dall'articolo 24 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, con la decorrenza prevista dal comma 1 del medesimo articolo 24.

Art. 13.
Nell'atto che si dichiara un'opera di pubblica utilità saranno stabiliti i termini, entro i quali dovranno cominciarsi e compiersi le espropriazioni ed i lavori.
L'Autorità che stabilì i suddetti termini li può prorogare per casi di forza maggiore o per altre cagioni indipendenti dalla volontà dei concessionari, ma sempre con determinata prefissione di tempo.
Trascorsi i termini, la dichiarazione di pubblica utilità diventa inefficace e non potrà procedersi alle espropriazioni se non in forza di una nuova dichiarazione ottenuta nelle forme prescritte dalla presente legge.

Altre decisioni rilevanti
Sul fatto che l’omessa indicazione nella dichiarazione di pubblica utilità dei termini della procedura espropriativa ne determini l’annullabilità e non la nullità vedi Cons. Stato, Ad. Plenaria, 26 marzo 2003 n. 4 e di recente Tar Lazio, Roma, Sez. II, e luglio 2008 n. 6377.

Sull’esatta estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di procedimenti espropriativi Cfr. Cass. Sez. Unite, ordinanza 6 febbraio 2008, n. 2765; in senso opposto si era tuttavia orientata la giurisprudenza delle Sezioni Unite anteriore a tale pronuncia, ritenendo sussistente la giurisdizione dell'A.G.O. nel caso di decreto di esproprio non preceduto dalla fissazione dei termini nell’atto di dichiarazione di pubblica utilità ex art. 13 L. n. 2359/1865.

Sul fatto che sia l’occupazione usurpativa che quella appropriativa (o acquisitiva) costituiscano due casi di illecito permanente cfr. Cons. St., sez. IV, 27 giugno 2007 n. 3752, 16 novembre 2007, n. 5830 e 30 novembre 2007, n. 6124.

Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2008 n. 6159

Il caso
Un comune calabro ha affidato in via diretta ad una società dallo stesso appositamente costituita ed alla quale partecipa con quota di minoranza un soggetto privato scelto con procedure ad evidenza pubblica, una serie di numerosi servizi pubblici. Tra questi vi era anche la gestione e la raccolta di tutte le entrate comunali, tributarie o patrimoniali che fossero.
Tra il comune e la società di gestione, tuttavia, non fu mai stipulata una convenzione per regolare i reciproci rapporti, i quali, comunque, erano in parte disciplinati da un capitolato.
L’amministrazione, in conseguenza, a suo dire, di una serie di abusi inerenti la riscossione delle entrate comunali, ha pronunciato la de,cadenza dall’affidamento di quest’ultimo servizio.
Sia la società di gestione che il socio privato hanno pertanto impugnato avanti al Tar Calabria il provvedimento di decadenza. Tuttavia, il Tribunale amministrativo ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, sul presupposto che nella fattispecie in esame il Comune non avesse esercitato alcuna potestà autoritativa ma unicamente poteri risolutivi di natura privatistica, spettanti alla parte pubblica nell’ambito di un rapporto di natura contrattuale disciplinato in via convenzionale.
I ricorrenti in primo grado hanno quindi proposto appello al Consiglio di Stato.

Massime tratte dalla decisione
1. Appartiene alla giurisdizione amministrativa una controversia relativa ad una determinazione dirigenziale di un Comune che ha disposto la decadenza di una società mista dall’espletamento del servizio di gestione delle entrate comunali (tributarie e patrimoniali) a causa di continuate irregolarità o reiterati abusi nella conduzione del servizio, nel caso in cui risulti non esita nessun rapporto contrattuale con la predetta società di gestione per mancanza di qualunque contratto scritto (forma richiesta ad substantiam per tutta l’attività negoziale della P.A.). Detto provvedimento esula quindi in maniera evidente dall’alveo di un rapporto contrattuale (mai esistito) ed è qualificabile alla stregua di un vero e proprio provvedimento amministrativo e, segnatamente, nei termini di una "decadenza" in senso stretto, ossia di un provvedimento di secondo grado, ad esito eliminativo e non scevro di latenti valenze sanzionatorie, adottato dalla pubblica amministrazione nell'esercizio dei poteri di autotutela decisoria.
2. Anche dopo l'intervento manipolativo operato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, il giudice amministrativo mantiene invero una giurisdizione esclusiva sull'affidamento dei servizi e nell'alveo semantico della nozione di affidamento rientra pure il suo contrario, ossia ogni atto di autotutela decisoria volto, come nella fattispecie sottoposta al vaglio del Collegio, a far cessare un servizio affidato.
3. L’affidamento diretto, ad una società appositamente costituita, dei servizi pubblici di accertamento e di riscossione dei tributi e delle altre entrate dei comuni (e delle province), disciplinato dall'art. 52 del D.Lgs. n. 446/1997, è un fenomeno assimilabile, nell'ottica comunitaria dei rapporti di "partenariato pubblico privato" di tipo "istituzionale", al rilascio di una concessione amministrativa la cui precipua peculiarità risiede nella forma di esercizio attraverso il necessario ricorso ad uno schema societario. Ne consegue che, anche da questo versante, versandosi in materia di concessione di un servizio pubblico e, in particolare, in un caso di decadenza parziale dalla concessione la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.

Norme rilevanti
Decreto Legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (in Suppl. ordinario n. 65 alla Gazz. Uff., 8 aprile, n. 82). - Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell'articolo 11, comma 4, della l. 15 marzo 1997, n. 59
Art. 33.
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481 (1) .
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;
b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;
c) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi;
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;
e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità (2).
3. All'articolo 5, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sono soppresse le parole: "o di servizi" (3).
(1) La Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l'illegittimità del presente comma, come sostituito dall'articolo 7, comma 1, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli" anziché "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché".

(2) La Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l'illegittimità del presente comma, come sostituito dall'articolo 7, comma 1, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n. 205.

(3) Articolo sostituito dall'articolo 7, comma 1, lettera a) della legge 21 luglio 2000, n. 205. Precedentemente la Corte costituzionale, con sentenza 17 luglio 2000, n. 292 aveva dichiarato l'illegittimita costituzionale del comma 1 del presente articolo, nel testo precedente la modifica della legge 205/2000, nella parte in cui istituiva una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anzichè limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno; con la medesima sentenza aveva dichiarato l'illegittimita costituzionale dei commi 2 e 3 del presente articolo.

Decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 23 dicembre, n. 298). - Istituzione dell'imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell'Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché riordino della disciplina dei tributi locali
Art. 52
Potestà regolamentare generale delle province e dei comuni.
1. Le province ed i comuni possono disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie, salvo per quanto attiene alla individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e della aliquota massima dei singoli tributi, nel rispetto delle esigenze di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti. Per quanto non regolamentato si applicano le disposizioni di legge vigenti.
2. I regolamenti sono approvati con deliberazione del comune e della provincia non oltre il termine di approvazione del bilancio di previsione e non hanno effetto prima del 1° gennaio dell'anno successivo. I regolamenti sulle entrate tributarie sono comunicati, unitamente alla relativa delibera comunale o provinciale al Ministero delle finanze, entro trenta giorni dalla data in cui sono divenuti esecutivi e sono resi pubblici mediante avviso nella Gazzetta Ufficiale . Con decreto dei Ministri delle finanze e della giustizia è definito il modello al quale i comuni devono attenersi per la trasmissione, anche in via telematica, dei dati occorrenti alla pubblicazione, per estratto, nella Gazzetta Ufficiale dei regolamenti sulle entrate tributarie, nonché di ogni altra deliberazione concernente le variazioni delle aliquote e delle tariffe dei tributi (1).
3. Nelle province autonome di Trento e Bolzano, i regolamenti sono adottati in conformità alle disposizioni dello statuto e delle relative norme di attuazione.
4. Il Ministero delle finanze può impugnare i regolamenti sulle entrate tributarie per vizi di legittimità avanti gli organi di giustizia amministrativa (1).
5. I regolamenti, per quanto attiene all'accertamento e alla riscossione dei tributi e delle altre entrate, sono informati ai seguenti criteri:
a) l'accertamento dei tributi può essere effettuato dall'ente locale anche nelle forme associate previste negli articoli 24, 25, 26 e 28 della legge 8 giugno 1990, n. 142;
b) qualora sia deliberato di affidare a terzi, anche disgiuntamente, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le entrate, le relative attività sono affidate, nel rispetto della normativa dell’Unione europea e delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, a:
1) i soggetti iscritti nell’albo di cui all’articolo 53, comma 1;
2) gli operatori degli Stati membri stabiliti in un Paese dell’Unione europea che esercitano le menzionate attività, i quali devono presentare una certificazione rilasciata dalla competente autorità del loro Stato di stabilimento dalla quale deve risultare la sussistenza di requisiti equivalenti a quelli previsti dalla normativa italiana di settore;
3) la società a capitale interamente pubblico, di cui all’articolo 113, comma 5, lettera c), del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, mediante convenzione, a condizione: che l’ente titolare del capitale sociale eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la controlla; che svolga la propria attività solo nell’ambito territoriale di pertinenza dell’ente che la controlla;
4) le società di cui all’articolo 113, comma 5, lettera b), del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, iscritte nell’albo di cui all’articolo 53, comma 1, del presente decreto, i cui soci privati siano scelti, nel rispetto della disciplina e dei princìpi comunitari, tra i soggetti di cui ai numeri 1) e 2) della presente lettera, a condizione che l’affidamento dei servizi di accertamento e di riscossione dei tributi e delle entrate avvenga sulla base di procedure ad evidenza pubblica (2);
c) l'affidamento di cui alla precedente lettera b) non deve comportare oneri aggiuntivi per il contribuente;
d) il visto di esecutività sui ruoli per la riscossione dei tributi e delle altre entrate è apposto, in ogni caso, dal funzionario designato quale responsabile della relativa gestione.
[6. La riscossione coattiva dei tributi e delle altre entrate di spettanza delle province e dei comuni viene effettuata con la procedura di cui al decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, se affidata ai concessionari del servizio di riscossione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, ovvero con quella indicata dal regio decreto 14 aprile 1910, n. 639, se svolta in proprio dall'ente locale o affidata agli altri soggetti menzionati alla lettera b) del comma 4.] (3)
7. (Omissis). (4)
(1) Comma così modificato dall'art. 1, d.lg. 30 dicembre 1999, n. 506.

(2) Lettera modificata dall'articolo 78 della legge 21 novembre 2000, n. 342, dall'articolo 2 della legge 24 dicembre 2003, n. 350, dall'articolo 23-nonies del D.L. 24 dicembre 2003, n. 355, ed infine sostituita dall'articolo 1, comma 224, lettera a), della legge 24 dicembre 2007, n. 244. Vedi le ulteriori disposizioni di cui all'articolo 1, comma 225, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.

(3) Comma abrogato dall'articolo 1, comma 224, lettera b), della legge 24 dicembre 2007, n. 244.(4) Comma abrogato dall'art. 10, l. 28 dicembre 2001, n. 448.

Precedenti rilevanti
Sulla necessità di un contratto scritto per l’esistenza di un rapporto negoziale con la P.A. cfr. ex multis Cassazione civile , sez. I, 22 febbraio 2008, n. 4532 e Cassazione civile , sez. III, 03 agosto 2002, n. 11649
Sull’assimilabilità al rilascio di una concessione amministrativa dell'affidamento diretto, ad una società appositamente costituita, dei servizi pubblici di accertamento e di riscossione dei tributi e delle altre entrate dei comuni (e delle province), Consiglio di Stato, Sez. V, 1 luglio 2005 n. 3672 e parere del Cons. St., sez. II, 18.4.2007, n. 456.

Consiglio di Stato, V, 10 novembre 2008, n. 5588

Il caso
Un comune dispone la risoluzione del rapporto contrattuale in quanto l’impresa aggiudicatrice si era rifiutata di stipulare contratto entro il termine di 60 giorni prescritto dall’art. 109 del d.p.r. n. 554/1999.
Il provvedimento viene impugnato dall’impresa ma il ricorso è respinto.
La sentenza viene quindi appellata.
La controversia, va sottolineato, concerne una fattispecie anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il cui art. 244, primo comma, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
La norma, allo stato, è interpretata nel senso che al giudice amministrativo in via esclusiva vanno devolute tutte le controversie, comprese quelle di annullamento, accertamento e risarcimento del danno, afferenti al procedimento di affidamento dell’appalto, segnatamente tutte le questioni coinvolgenti atti e comportamenti della stazione appaltante relativi alla fase della individuazione del contraente privato e più in generale prodromica alla stipulazione del contratto.

Massime estratte dalla decisione
1. Nell’ipotesi di rifiuto di sottoscrizione del contratto dell’impresa risultata aggiudicataria di un appalto di opere pubbliche, rientra nella giurisdizione dell'A.G.O. la controversia avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento con il quale è stata disposta la risoluzione del rapporto contrattuale, l’escussione della cauzione definitiva e la segnalazione dell’evento all’Osservatorio dei lavori pubblici presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.
2. La risoluzione del rapporto contrattuale, in tale ipotesi, costituisce un atto paritetico con il quale la Stazione appaltante ha inteso prendere atto della volontà dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto. La P.A., pertanto, non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, ma ha inciso su situazioni soggettive che vanno qualificate di diritto soggettivo perfetto.

Precedenti giurisprudenziali rilevanti
Consiglio di Stato, V, 29 novembre 2004, n. 7772, secondo cui esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando in quella del giudice ordinario, una controversia riguardante la revoca dell’aggiudicazione definitiva (e conseguente incameramento della cauzione provvisoria) per il rifiuto dell’aggiudicataria di stipulare il contratto di appalto entro il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione ai sensi dell’art. 109 D.P.R. n. 554 del 1999, atteso che, in tale ipotesi, da un lato le situazioni soggettive coinvolte (sia dell’aggiudicataria definitiva che dell’Amministrazione appaltante) sono di diritto soggettivo e, dall’altro, per la fase successiva alla aggiudicazione definitiva non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In senso contrario, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 10 aprile 2007, n. 1564, secondo cui appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo una controversia riguardante l’impugnazione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di una gara, motivato con riferimento all’ingiustificata mancata comparizione dell’aggiudicatario - nel giorno indicato nell’invito espressamente rivoltogli dalla stazione appaltante - ai fini della sottoscrizione del contratto di appalto; infatti, la giurisdizione del G.A. non si esaurisce con il provvedimento di definitiva aggiudicazione, residuando in capo all’Amministrazione appaltante, anche nella fase successiva al predetto provvedimento, una serie di poteri autoritativi dei quali la revoca dell'aggiudicazione stessa è l'esempio paradigmatico

Consiglio di Stato – Adunanza plenaria - 30 luglio 2008, n. 9

Il caso
Una società impugna un provvedimento di aggiudicazione definitiva chiedendo oltre all’annullamento degli atti impugnati la condanna della p.a. al risarcimento del danno, qualora fosse venuta meno ogni chance di conseguire l’attività commessa.
Il tribunale amministrativo regionale adito ha accolto il ricorso e dichiarato inefficace il contratto stipulato medio tempore ed eseguito quasi nella sua integralità.
La sentenza del tribunale grado è stata quindi appellata.
La quinta sezione del Consiglio di Stato, dopo aver deciso alcune questioni e confermato l’annullamento dell’aggiudicazione del contratto, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria Le seguenti questioni:
-l’effetto dell’annullamento del aggiudicazione sul contratto già stipulato;
-la determinazione del giudice competente a conoscere la suddetta questione.

Massime estratte dalla decisione
1. Nel vigente sistema non sussiste un’espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto.
2. Pertanto, una volta ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, sussiste la giurisdizione civile quando si intenda fare accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto. Resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica.
3. L’art. 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (che ha sostituito, per l’abrogazione disposta dal successivo art. 256, l’art. 6, comma 1, della L. n. 205 del 2000), va interpretato nel senso che: a) la giurisdizione del giudice ordinario sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato; b) la giurisdizione del giudice ordinario sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara.
4. Nel caso in cui, a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione di una gara di appalto, l’Amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.
5. La sostituzione dell’aggiudicatario, quale “reintegrazione in forma specifica” del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronuncia e manata di giudizio di legittimità.


Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163 (in G.U. n. 100 del 2 maggio 2006 - Suppl. Ord. n. 107 - in vigore dal 1° luglio 2006) - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Art. 244 – Giurisdizione (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993)
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità.
3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115, nonchè quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4.

Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (come modificato dall’art. 7, primo comma, della legge 21 luglio 2000)
Art. 33, primo comma, e secondo comma, lettera d
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
…omissis…
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;
omissis

Art. 35, primo comma
1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

Giurisprudenza in materia
Cassazione, sezioni unite, 28 dicembre 2007, n. 27169; Cassazione, sezioni unite, 23 aprile 2008, n. 10.443, sulla giurisdizione del giudice ordinario sulle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto.
Tar Lombardia, Milano, I, 8 maggio 2008, n. 1380, sulla possibilità di fare rientrare il potere di pronunciarsi sulla domanda di annullamento (o comunque di dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto) nell’ambito delle questioni incidentali riguardanti diritti.
Consiglio di Stato, V, ordinanza 28-3-2008, n. 1328, con cui, dopo aver richiamato le precedenti ordinanze del C.G.A. e della Sez. IV, rimette all’Adunanza Plenaria diverse questioni compresa quella della giurisdizione e quella relativa alla individuazione degli effetti dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio).

Consiglio di Stato, SEZ. V, 8 ottobre 2008 n. 4952

Il Caso
Un Comune aderì ad un Consorzio di Polizia Municipale, costituito ai sensi dell’art. 31 del D. Lgs. 267/2000, e sottoscriveva la relativa convenzione.
Successivamente, deliberava il recesso dal Consorzio, in forza della facoltà prevista dallo Statuto del Consorzio una volta trascorsi almeno 5 anni dall’adesione.
Il Consiglio di amministrazione del Consorzio prese atto della determinazione del Comune e, previa concertazione con le rappresentanze sindacali, individuò 8 impiegati da trasferire, mentre non riconobbe alcun rimborso pro-quota sulla consistenza patrimoniale, invocando l’art. 3 dello Statuto vigente.
Il Comune propose ricorso al Tribunale amministrativo Regionale, chiedendo l’annullamento della deliberazione e la condanna del Consorzio a trasferire 11 dipendenti e a liquidare una quota patrimoniale corrispondente alla partecipazione del Comune al medesimo consorzio.
Il ricorso fu accolto ed il Consorzio propose appello.

Massime estratte dalla decisione
1. Una controversia relativa al recesso di un Ente locale da un Consorzio rientra nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo "in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi", prevista dall’art. 11, comma 5, della L. n. 241 del 1990, poiché il Consorzio rientra nell’ampia categoria generale degli accordi fra amministrazioni pubbliche, previsti dall’art. 15 della L. n. 241 del 1990
2. La finalità dell’art. 11, comma 5, della L. 241/1990 è di riservare al Giudice amministrativo la cognizione piena (estesa, cioè, anche ai diritti) dell’esercizio della funzione amministrativa, anche quando esercitata con il modulo convenzionale, anzichè unilaterale ed autoritativo. La disposizione consacra, in sintesi, il principio dell’indifferenza, al fine dell’attribuzione della pertinente capacità giurisdizionale, dello schema giuridico formale con il quale viene concretamente esercitato il potere autoritativo, sancendo la regola per cui resta riservata al giudice amministrativo la cognizione dell’esercizio delle funzioni pubblicistiche, anche quando concretamente espletate con il modello convenzionale (in alternativa a quello unilaterale)

Norme rilevanti
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (TESTO VIGENTE con le modifiche da ultimo introdotte dalla LEGGE 11 febbraio 2005, n. 15 e dal DECRETO-LEGGE 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla LEGGE 14 maggio 2005, n. 80).
Articolo 11 - (Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento)
(omissis)
5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Articolo 15 (Accordi fra pubbliche amministrazioni)
1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall'articolo 11, commi 2, 3 e 5.


DECRETO LEGISLATIVO 18 agosto 2000, n. 267 (in G.U. 28 settembre 2000, n. 227 - Suppl. ordinario n. 162/L). - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali.
Articolo 31 Consorzi.

1. Gli enti locali per la gestione associata di uno o più servizi e l'esercizio associato di funzioni possono costituire un consorzio secondo le norme previste per le aziende speciali di cui all'art. 114, in quanto compatibili. Al consorzio possono partecipare altri enti pubblici, quando siano a ciò autorizzati, secondo le leggi alle quali sono soggetti.

2. A tal fine i rispettivi consigli approvano a maggioranza assoluta dei componenti una convenzione ai sensi dell'art. 30, unitamente allo statuto del consorzio.

3. In particolare la convenzione deve disciplinare le nomine e le competenze degli organi consortili coerentemente a quanto disposto dai commi 8, 9 e 10 dell'art. 50 e dell'art. 42, comma 2, lettera m ), e prevedere la trasmissione, agli enti aderenti, degli atti fondamentali del consorzio; lo statuto, in conformità alla convenzione, deve disciplinare l'organizzazione, la nomina e le funzioni degli organi consortili.

4. Salvo quanto previsto dalla convenzione e dallo statuto per i consorzi, ai quali partecipano a mezzo dei rispettivi rappresentanti legali anche enti diversi dagli enti locali, l'assemblea del consorzio è composta dai rappresentanti degli enti associati nella persona del sindaco, del presidente o di un loro delegato, ciascuno con responsabilità pari alla quota di partecipazione fissata dalla convenzione e dallo statuto.

5. L'assemblea elegge il consiglio di amministrazione e ne approva gli atti fondamentali previsti dallo statuto.

6. Tra gli stessi enti locali non può essere costituito più di un consorzio.

7. In caso di rilevante interesse pubblico, la legge dello Stato può prevedere la costituzione di consorzi obbligatori per l'esercizio di determinate funzioni e servizi. La stessa legge ne demanda l'attuazione alle leggi regionali.

8. Ai consorzi che gestiscono attività di cui all'art. 113-bis, si applicano le norme previste per le aziende speciali. (1)

(1) Comma modificato dall'art. 35, comma 12, l. 28 dicembre 2001, n. 448; si veda il comma 8 dell'art. 35 citato.

Precedenti
1) Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2244 del 2006, sulla finalità dell’art. 11, quinto comma, della legge 241/1990;
2) T.A.R. Lombardia - Brescia, 11 aprile 2005 n. 303 secondo cui l’accordo che dà vita al consorzio rappresenta un caso particolare della più ampia categoria generale degli accordi fra amministrazioni pubbliche previsti dall’art.15 della l. 7 agosto 1990 n°241.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 19 giugno 2008 n. 3065

Il caso

Con una nota del Dirigente Scolastico dell’ITCG di Ostini datata 10.4.2003, un insegnate dell’istituto tecnico era stato dichiarato docente soprannumerario nell’organico 2003/2004 dell’ITCG di Ostuni, ed era stato conseguentemente trasferito d’ufficio con successivo atto organizzativo.
I Giudici del Tar Puglia (sede di Lecce), hanno in primis ritenuta sussistere la propria giurisdizione, con riferimento al primo degli atti suindicati, avendo qualificato il provvedimento impugnato quale atto incidente " sul lato esterno dell’organizzazione del Servizio scolastico (cioè sulle linee fondamentali dell’organizzazione dell’Amministrazione scolastica), e pertanto rientrante nel novero degli atti cd. di macro organizzazione ex art. 2, comma 1, D.Lg.vo n. 165/2001.
Hanno poi, in secondo luogo, accolto il ricorso, limitatamente alla parte in cui è stata impugnata la nota del Dirigente Scolastico dell’ ITCG di Ostuni, con la quale l’odierno appellato era stato illegittimamente qualificato docente soprannumerario, mentre hanno invece dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione, nella parte in cui è stato impugnato il trasferimento d’ufficio, dal momento che il predetto atto di trasferimento costituiva "un cd. atto di micro organizzazione (cioè un atto paritetico implicante l’esercizio dei poteri del datore di lavoro privato, a fronte dei quali il dipendente vanta solo diritti soggettivi e non interessi legittimi), attinente alla gestione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti privatizzati (cfr. art. 4, comma 2, e art. 5, comma 2, D.Lg.vo n. 165/2001), il quale spetta ai sensi dell’art. 63, comma 1, D.Lg.vo n. 165/2001 alla cognizione del Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro."
Un docente controinteressato, già resistente in primo grado, ha proposto appello contro la sentenza di primo grado, criticandola in particolare perché avrebbe dovuto declinare integralmente la propria giurisdizione.

Massime tratte dalla decisione
1. Ai sensi dell'art. 68 del d.lgs. n. 29 del 1993 (nel testo modificato dall'art. 29 del d.lgs. n. 80 del 1998, trasfuso nell'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001), sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni in ogni sua fase, dalla instaurazione sino all'estinzione, mentre sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le sole controversie concernenti gli atti amministrativi adottati dalle pubbliche amministrazioni nell'esercizio del potere loro conferito dall'art. 2, comma 1, del d.lg. n. 29 del 1993 (riprodotto nell'art. 2 del d.lg. n. 165 del 2001) aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali delle organizzazioni degli uffici. Deve pertanto ritenersi che, salve le ipotesi c.d. di provvedimenti macro-organizzatori, il Giudice competente a conoscere le controversie in materia di pubblico impiego è il Giudice ordinario.
2. Affinchè possa ravvisarsi provvedimento organizzatorio devoluto alla cognizione del plesso giurisdizionale amministrativo, il provvedimento stesso deve necessariamente possedere natura estesa, sotto il profilo oggettivo, ovvero "categoriale"; ciò discende non soltanto dal testo della normativa di riferimento, ma deriva altresì da esigenze di semplificazione della tutela giurisdizionale, chè altrimenti si onererebbe il dipendente che si sentisse leso da un atto reso dall’amministrazione ed incidente sulla propria posizione lavorativa, a proporre una doppia impugnativa, innanzi a due distinti plessi giurisdizionali, con evidenti inconvenienti in termini di aggravio dell’accesso alla tutela giustiziale.
3. Non costituisce un atto macro-organizzatorio ex art. 2, comma 1, D.Lg.vo 30 marzo 2001 n. 165, spettante alla cognizione del giudice amministrativo, una nota di un Dirigente Scolastico con la quale un insegnante è stato dichiarato docente soprannumerario nell’organico, atteso che ai sensi dell'art. 5 del citato decreto, le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

Norme rilevanti

DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165 (in Suppl. ordinario n. 112 alla Gazz. Uff., 9 maggio, n. 106). - Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Art. 2
(Fonti)

(Art. 2, commi da 1 a 3 del d.lgs n. 29 del 1993, come sostituiti prima dall'art. 2 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall'art. 2 del d.lgs n. 80 del 1998)
1. Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive.
…omissis…

Art. 5
(Potere di organizzazione)

(Art. 4 del d.Igs n. 29 del 1993, come sostituito prima dall'art. 3 del d.lgs n. 546 del 1993, successivamente modificato dall'art. 9 del d.lgs n. 396 del 1997, e nuovamente sostituito dall'art. 4 del d.lgs n. 80 del 1998)
1. …omissis…
2. Nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'articolo 2, comma 1, le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.
3. …omissis…

Art. 63
(Controversie relative ai rapporti di lavoro)

(Art. 68 del d.lgs n. 29 del 1993, come sostituito prima dall'art. 33 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall'art. 29 del d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall'art. 18 del d.lgs n. 387 del 1998).
1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.
2. …omissis…
3. …omissis…
4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.
5. …omissis…

Altre decisioni rilevanti
Cassazione civile, sez. un., 13 luglio 2006, n. 15904: "Ai sensi dell'art. 68 del d.lg. n. 29 del 1993 (nel testo modificato dall'art. 29 del d.lg. n. 80 del 1998, trasfuso nell'art. 63 del d.lg. n. 165 del 2001) sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni in ogni sua fase, dalla instaurazione sino all'estinzione, mentre sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti gli atti amministrativi adottati dalle pubbliche amministrazioni nell'esercizio del potere loro conferito dall'art. 2, comma 1, del d.lg. n. 29 del 1993 (riprodotto nell'art. 2 del d.lg. n. 165 del 2001) aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali delle organizzazioni degli uffici - nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono - caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico, sul quale non incide la circostanza che gli stessi, eventualmente, influiscono sullo status di una categoria di dipendenti, costituendo quest'ultimo un effetto riflesso, inidoneo ed insufficiente a connotarli delle caratteristiche degli atti adottati iure privatorum."