CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE - Ordinanza 10 febbraio 2010 n. 2906

Il Caso

Una società impugnava gli atti di una gara indetta da un comune per la gestione dei servizi per la costruzione di una struttura socio-assistenziale. La società chiedeva nello stesso ricorso il risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente. Il Tar adito concesse la sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati. Nel frattempo, la società controinteressata aveva introdotto il regolamento di giurisdizione sostenendo che la cognizione della controversia non spettava al giudice amministrativo che, in ogni caso, non avrebbe potuto pronunciarsi sulla validità del contratto.

Il Tar, ritenendo non manifestamente inammissibile o infondato il regolamento di giurisdizione, sospese il giudizio sulle domande di annullamento, declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto di appalto e sulle domande di risarcimento in forma specifica e per equivalente.

La Cassazione, infine, si è pronunciata sulla giurisdizione esprimendo le seguenti massime.

Massime estratte dalla decisione

1. L’esigenza della cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

2. La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice.

Tale soluzione è ormai ineludibile in quanto la tutela delle due posizioni soggettive connessa all’annullamento dell’aggiudicazione e alla caducazione del contratto rientra nella cognizione al giudice amministrativo in via di giurisdizione esclusiva e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara. Resta fermo, in ogni caso, il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata.

Precedenti giurisprudenziali

In senso opposto alla decisione massimata, prima dell’entrata in vigore della Direttiva CE n. 66/2007 si segnalano:

-Cassazione, ss.uu., 18 luglio 2008, n. 19805;

-Cassazione, ss.uu., 28 dicembre 2007, n. 27169;

-Cassazione, ss.uu., ordinanza 13 marzo 2009, n. 6068;

-Consiglio di Stato, A.P., 30 luglio 2008, n. 9;

-Consiglio di Stato, V, 19 maggio 2009, n. 3070

Consiglio di Stato – Adunanza plenaria - 30 luglio 2008, n. 9

Il caso
Una società impugna un provvedimento di aggiudicazione definitiva chiedendo oltre all’annullamento degli atti impugnati la condanna della p.a. al risarcimento del danno, qualora fosse venuta meno ogni chance di conseguire l’attività commessa.
Il tribunale amministrativo regionale adito ha accolto il ricorso e dichiarato inefficace il contratto stipulato medio tempore ed eseguito quasi nella sua integralità.
La sentenza del tribunale grado è stata quindi appellata.
La quinta sezione del Consiglio di Stato, dopo aver deciso alcune questioni e confermato l’annullamento dell’aggiudicazione del contratto, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria Le seguenti questioni:
-l’effetto dell’annullamento del aggiudicazione sul contratto già stipulato;
-la determinazione del giudice competente a conoscere la suddetta questione.

Massime estratte dalla decisione
1. Nel vigente sistema non sussiste un’espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto.
2. Pertanto, una volta ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, sussiste la giurisdizione civile quando si intenda fare accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto. Resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica.
3. L’art. 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (che ha sostituito, per l’abrogazione disposta dal successivo art. 256, l’art. 6, comma 1, della L. n. 205 del 2000), va interpretato nel senso che: a) la giurisdizione del giudice ordinario sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato; b) la giurisdizione del giudice ordinario sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara.
4. Nel caso in cui, a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione di una gara di appalto, l’Amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.
5. La sostituzione dell’aggiudicatario, quale “reintegrazione in forma specifica” del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronuncia e manata di giudizio di legittimità.


Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163 (in G.U. n. 100 del 2 maggio 2006 - Suppl. Ord. n. 107 - in vigore dal 1° luglio 2006) - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Art. 244 – Giurisdizione (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993)
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità.
3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115, nonchè quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4.

Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (come modificato dall’art. 7, primo comma, della legge 21 luglio 2000)
Art. 33, primo comma, e secondo comma, lettera d
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
…omissis…
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;
omissis

Art. 35, primo comma
1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

Giurisprudenza in materia
Cassazione, sezioni unite, 28 dicembre 2007, n. 27169; Cassazione, sezioni unite, 23 aprile 2008, n. 10.443, sulla giurisdizione del giudice ordinario sulle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto.
Tar Lombardia, Milano, I, 8 maggio 2008, n. 1380, sulla possibilità di fare rientrare il potere di pronunciarsi sulla domanda di annullamento (o comunque di dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto) nell’ambito delle questioni incidentali riguardanti diritti.
Consiglio di Stato, V, ordinanza 28-3-2008, n. 1328, con cui, dopo aver richiamato le precedenti ordinanze del C.G.A. e della Sez. IV, rimette all’Adunanza Plenaria diverse questioni compresa quella della giurisdizione e quella relativa alla individuazione degli effetti dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio).

Consiglio di Stato, V, 28 ottobre 2008 n. 5372

Il Caso
Un comune ha bandito una gara per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di assistenza ai minori diversamente abili degli asili nido comunali e delle scuole d’infanzia, dei servizi di prescuola e assistenza al trasporto scolastico, del servizio di assistenza domiciliare ai minori per il periodo 2006-2009.
Una delle cooperative partecipanti è stata esclusa dalla gara per irregolarità della documentazione.
In seguito alla proposizione di ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale avverso l’esclusione, la commissione di gara ha riammesso alla procedura la cooperativa insieme ad altra partecipante in precedenza anch’essa esclusa, al fine di valutarne le offerte.
La commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle offerte delle sole concorrenti riammesse alla gara, tenendo ferme le valutazioni già effettuate sulle offerte delle altre imprese, in precedenza già rese note.
La valutazione delle offerte delle concorrenti riammesse non ha modificato l’individuazione della offerta più vantaggiosa e la gara è stata aggiudicata alla Cooperativa che già in precedenza era risultata vincitrice.
L’aggiudicazione viene impugnata ed il Tar, accogliendo il ricorso, ha annullato il provvedimento, ritenendo che la commissione di gara non avrebbe dovuto procedere alla valutazione delle sole offerte delle concorrenti riammesse perché il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seguito nella specie, implica valutazioni discrezionali che non potevano essere compiute in conformità ai principi della trasparenza e della par condicio tra le partecipanti a causa della conoscenza dei punteggi già attribuiti alle altre partecipanti.
La sentenza è stata appellata.

Massime estratte dalla decisione
1. Nel caso in cui sia stata riammessa in gara una offerta esclusa e l'aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, non occorre procedere alla ripetizione dell’intera procedura di gara, ma è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte.
2. Nel caso in cui sia stata riammessa in gara una offerta esclusa e l'aggiudicazione debba essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara può legittimamente valutare l’offerta esclusa senza ripetere l’intera procedura di gara, quando già in precedenza sono stati fissati e utilizzati rigidi criteri di giudizio.
3. Posto che le offerte tecniche delle diverse concorrenti non vengono mai valutate contestualmente, in quanto l’esame dell’offerta dell’una precede sempre l’esame delle offerte delle concorrenti successive, non è possibile dolersi di una pretesa penalizzazione derivante dal fatto che un’offerta sia stata esaminata precedentemente.
4. Il principio di continuità della procedura di gara ha carattere meramente tendenziale, ed è pertanto suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e "par condicio", una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell'oggetto di gara e ai requisiti richiesti.
5. Il principio di segretezza delle offerte non assume un valore di assoluta inderogabilità, in quanto è necessario che esso sia coordinato con altri principi operanti nell’ordinamento, come quello della conservazione dei valori giuridici. Ne consegue che quando le offerte sono cristallizzate e non possono essere modificate, ben è possibile apprezzarle in tempi diversi senza violare la par condicio che è il valore protetto dalla segretezza delle offerte medesime.

Precedenti rilevanti
Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892; 21 gennaio 2002, n. 340, sulla necessità di rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte, quando l’aggiudicazione avvenga sulla base di apprezzamenti discrezionali, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2006, n. 4657, Consiglio di Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5360, sul carattere meramente tendenziale del principio di continuità della procedura di gara

Tar Campania, Napoli, Sez. III, 24 settembre 2008 n. 10735

Il caso
Una società, nel lontano 1988, partecipò ad una licitazione privata indetta dal Comune di Nola cui erano state invitate 13 imprese. La stessa risultò aggiudicataria in via provvisoria per l'importo di lire 109.152.333 al netto dell'aumento del 19,50% sull'importo a base d'asta di lire 91.340.865. successivamente, con la delibera n. 128 del 13.03.1989, l'amministrazione aggiudicataria annullò la gara ed indisse una nuova licitazione privata poiché "l'offerta del 19,50% della ricorrente era risultata molto onerosa per l'Ente e non trovava giustificazione tenuto conto dei prezzi di mercato".
L’impresa impugnò la citata delibera.

Massime tratte dalla decisione
1. In presenza di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, è pacifica la permanenza in capo alla stazione appaltante di uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminerà poi solo con l'aggiudicazione definitiva. Infatti, l'aggiudicazione provvisoria è comunque un atto "ad effetti instabili, del tutto interinali" a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario e l'amministrazione ha altresì il potere di provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione.
2. La motivazione di un diniego di aggiudicazione legata alla eccessiva onerosità del prezzo indicato nell'offerta, per giurisprudenza ormai pacifica, costituisce il frutto di un apprezzamento di merito, come tale riservato all'Amministrazione e dunque sindacabile in sede di legittimità soltanto in relazione a profili di illogicità o travisamento. Esso inoltre costituisce di per sè grave motivo di interesse pubblico e giustifica, pertanto, il diniego di approvazione dell'aggiudicazione.
3. Non ricorrono profili di illogicità o travisamento ed è pertanto legittimo il provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione in via provvisoria, motivato facendo riferimento alla eccessiva onerosità della offerta rimasta aggiudicataria ed alla oggettiva impossibilità per la stazione appaltante di operare una valutazione comparativa tra più offerte.

Altri precedenti rilevanti
Consiglio Stato, sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4937 e Consiglio di Stato, sez. VI, 26 aprile 2005 n. 1885, sugli effetti instabili ed interinali dell’aggiudicazione provvisoria.
T.a.r. Piemonte, sez. II, 22 ottobre 2005 n. 3266, sul potere di provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione.
Consiglio Stato , sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838: "Il giudizio di eccessiva onerosità dell'offerta è frutto di un apprezzamento di merito, come tale riservato all'amministrazione e dunque sindacabile in sede di legittimità non nel suo intrinseco contenuto ma soltanto in relazione a profili di illogicità o travisamento."
Consiglio Stato , sez. V, 01 aprile 2004, n. 1813, sulla legittimità del provvedimento "con il quale il comune revoca l'aggiudicazione provvisoria dell'affidamento di un pubblico servizio (di igiene ambientale) in considerazione della eccessiva onerosità del rapporto che instaurerebbe con l'aggiudicatario, con la conseguente necessità di inasprire le tariffe del servizio, allo scopo di vagliare la possibilità di ricorrere ad altre forme di gestione del servizio nel proprio interesse e nell'interesse della comunità".

T.A.R. Lazio, Roma, III, 2 luglio 2008 n. 6366

Il Caso
Un’impresa partecipa ad un appalto avente ad oggetto l’affidamento dei lavori occorrenti per l’esecuzione del tappeto di usura del tipo drenante, giunti e segnaletica stradale in ordine ai lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR/80 tipo 1/A dell’Autostrada SA-RC dal km 331+400 al km 337+800.
Detta impresa impugna l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, contestando la mancata esclusione delle offerte presentate da altre società partecipanti .
Nello stesso ricorso viene anche chiesta la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in via subordinata, per equivalente.
Successivamente con motivi aggiunti viene impugnata l’aggiudicazione definitiva.

Massime estratte dalla decisione
1. Vanno escluse da una gara di appalto le imprese che, in violazione del bando, non hanno prodotto, in allegato all’offerta la dichiarazione circa l’impegno alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione.
2. Il criterio previsto dall’art. 345 della L. n. 2248/1865 all. F (del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto), al quale fa riferimento l’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in tema di recesso unilaterale della P.A. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.L.vo n. 163/2006, deve essere inteso come un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell'appaltatore nei contratti con l'Amministrazione; tale forma di forfetizzazione del danno, tuttavia, assume una funzione residuale e non può pertanto in alcun modo essere automaticamente riconosciuta al soggetto leso dal comportamento dell’Amministrazione, in quanto un simile modus operandi risulterebbe in contrasto con il principio che impone al ricorrente nei giudizi risarcitori di provare l’entità del pregiudizio subito nonché comporterebbe il pericolo che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuta una sorta di overcompensation in violazione della regola della risarcibilità del danno effettivamente sofferto di cui all’art. 1223 del cod. civ.
3. Per la determinazione del lucro cessante, nel caso di risarcimento dei danni per mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il criterio primario è quello della misura prevista dal concorrente nell’offerta o nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa o a qualsiasi altro atto o documento, mentre la misura massima del 10% del prezzo a base d’asta, depurato del ribasso offerto, è solo residuale.

Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163 (in G.U. n. 100 del 2 maggio 2006 - Suppl. Ord. n. 107 - in vigore dal 1° luglio 2006) - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Art. 134. Recesso
(art. 122, decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999; art. 345, legge n. 2248/1865, all. F)
1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite.
2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti.
omissis

Precedenti rilevanti
Consiglio Stato , sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1377 (Annulla Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 19302 del 2005): In sede di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per perdita di chances, ai fini del risarcimento del lucro cessante, corrispondente al mancato guadagno, può farsi coerente riferimento alle disposizioni contenute nell'art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 allegato F, che quantifica nel 10% del valore dell'appalto, in via forfettaria ed automatica, il margine di guadagno presunto dell'appaltatore nell'esecuzione di appalti di lavori pubblici, tenuto altresì conto che il medesimo criterio è stato di recente ripreso dall'art. 37 septies comma 1 lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109, aggiunto dall'art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415.


Consiglio Stato , sez. VI, 09 marzo 2007, n. 1114: Il danno subito da una impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell'utile non conseguito (pari al 10% dell'importo offerto), solo se l'impresa documenti di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. In aggiunta al mancato utile, inoltre, all'impresa ricorrente va riconosciuto anche l'ulteriore risarcimento del danno subito in conseguenza del mancato svolgimento del rapporto con la P.A. e della conseguente mancata acquisizione di requisiti di qualificazione e di valutazione, invocabili in successive gare.

Consiglio Stato , sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456 (Annulla in parte TarFriuli Venezia Giulia 26 gennaio 2004 n. 13): In caso di annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione di un appalto già esaurito, il lucro cessante, ovverosia l'utile economico che sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell'azione amministrativa, deve essere risarcito riconoscendo la spettanza dell'utile di impresa nella misura del 10% del prezzo offerto qualora l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con la conseguenza che il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa, maggiorando la somma con gli interessi legali decorrenti dal momento della presentazione della domanda giudiziale.

Consiglio Stato , sez. V, 11 maggio 2004, n. 2962: Il danno per mancata aggiudicazione di un contratto d'appalto di lavori pubblici, ove non possa essere provato nel suo preciso ammontare, va determinato in via equitativa nel dieci per cento del corrispettivo contenuto nell'offerta con riferimento al criterio indicato negli art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F sui lavori pubblici, che fissa nella decima parte del valore delle opere non eseguite il corrispettivo a carico dell'amministrazione per il recesso anticipato dal contratto, e 37 septies, l. 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto dall'art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415, che fissa nella stessa misura "l'indennizzo a titolo di risarcimento per mancato guadagno" nel caso di risoluzione del rapporto di concessione di opera pubblica per inadempimento del concedente.

Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2836

Il Caso
Viene aggiudicato un appalto per i lavori di realizzazione di opere paravalanghe a protezione della viabilità provinciale e delle aree di parcheggio.
Il provvedimento viene impugnato in quanto la stazione appaltante aveva richiesto nel bando di gara, ai fini della realizzazione delle opere uno specifico prodotto.
Il giudice di primo grado ha ritenuto infondato il ricorso, poiché il richiedere prodotti con caratteristiche specifiche corrispondeva ad esigenze peculiari della stazione appaltante che solo quei prodotti, e non altri più comuni sul mercato, potevano soddisfare.
La sentenza viene appellata al Consiglio di Stato.

Massime estratte dalla decisione
1. E’ legittima, non essendo in contrasto con l’art. 16, comma 3, D.P.R. n. 554 del 1999, confermato dall’art. 68, comma 16, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la clausola contenuta nel bando di una gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, che indichi come necessario, ai fini della realizzazione delle opere, un determinato prodotto od un procedimento costruttivo che l’aggiudicatario è tenuto, rispettivamente, a fornire o ad osservare, a condizione che tale indicazione della stazione appaltante sia accompagnata dall’espressione "o equivalente", e non sia altrimenti possibile una compiuta ed efficace descrizione dell’oggetto contrattuale richiesto.

Norme rilevanti
Art. 16, comma 3, d.P.R n. 554 del 1999 (in G.U. 28 aprile 2000 n. 98 Suppl. Ord.) Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni (confermato dall’art. 68, comma 16, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
E’ vietato introdurre nei progetti prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza oppure procedimenti particolari che abbiano l'effetto di favorire determinate imprese o di eliminarne altre o che indichino marchi, brevetti o tipi o un'origine o una produzione determinata. E’ammessa l'indicazione specifica del prodotto o del procedimento, purchè accompagnata dalla espressione "o equivalente", allorchè non sia altrimenti possibile la descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante prescrizioni sufficientemente precise e comprensibili.

Altri precedenti in materia
CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 26-7-2006, n. 405, sull’illegittimità dell’esclusione di una offerta disposta perché le caratteristiche tecniche del prodotto offerto non corrispondono a quelle indicate nella lex specialis, nel caso di indicazione di caratteristiche specifiche in violazione dell’art. 8, comma 6, del D.Lgs n. 358/1992.

TAR CAMPANIA - NAPOLI SEZ. I, sentenza 19-5-2006, n. 4737, sul divieto di indicazione nei bandi delle gare di appalto di fornitura di prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza od ottenuti con un particolare procedimento.

Consiglio di Stato, Sez. V, - sentenza 20 maggio 2008 n. 2348

Il Caso
In seguito ad un appalto avente per oggetto l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, una società concorrente impugna l’aggiudicazione.
I giudici di primo grado accolgono il ricorso ed i relativi motivi aggiunti, ritenendo fondata la censura in ordine alla determinazione con la quale la stazione appaltante aveva ritenuto congrua l’offerta economica della società risultata aggiudicataria.
Viene quindi proposto appello al Consiglio di Stato.

Massime tratte dalla decisione
1. In sede di verifica delle offerte anomale, il relativo giudizio ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme ed esso costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione, di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (1).
2. In sede di verifica delle offerte anomale, la motivazione viene richiesta rigorosa ed analitica nel caso di giudizio negativo sull’anomalia; in caso, invece, di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti. Pertanto, il giudizio favorevole di non anomalia dell' offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa "per relationem" alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate (2).
3. In sede di verifica delle offerte anomale, nel caso di giudizio positivo l’Amministrazione non deve necessariamente fornire elementi certi in ordine all’attendibilità dell’offerta presentata da un concorrente, essendo sufficiente un giudizio di ragionevolezza sugli elementi di giustificazione forniti dall’impresa, il che può avvenire anche senza la necessità di ulteriore istruttoria.

(1) Giurisprudenza costante: v. Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435 e 8 giugno 2007, n. 3097; Sez. V, 20 settembre 2005, n. 4856; Sez. VI, 7 settembre 2006, n. 5191.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007 n. 1658; Sez. V, 5 ottobre 2005 n. 5314 e 23 agosto 2006 n. 4949; Sez. VI, 7 settembre 2006 n. 5191.

T.A.R. Lombardia - Milano, SEZ. I - sentenza 8 maggio 2008 n. 1380

Il Caso
Un Comune indice una procedura aperta di gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’assegnazione del servizio, della durata di nove anni scolastici, di "ristorazione per gli asili nido e le scuole d’infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado e servizio agli anziani. Alla gestione del servizio è connessa, a cura e spese dell’aggiudicataria, la ristrutturazione del centro cottura comunale e l’allestimento della cucina dell’asilo nido".
La gara, alla quale hanno partecipato cinque concorrenti, viene aggiudicata.
Avverso l’aggiudicazione, e gli atti ad essa presupposti tra cui in particolare il bando ed il disciplinare di gara, presenta ricorso la seconda classificata, deducendo un’articolata serie di motivi concernenti, in sintesi:
1) l’omessa verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
2) la scorretta determinazione del punteggio dell’offerta tecnica
3) la mancata determinazione, da parte della Commissione di gara, dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi numerici
4) l’introduzione dei sottocriteri successivamente all’apertura delle offerte
5) l’incoerenza dei sottocriteri con quanto previsto dal disciplinare di gara.
La ricorrente, nella memoria presentata per l’udienza di discussione, preso atto della stipulazione avvenuta nelle more del giudizio, ha chiesto l’annullamento del contratto. Su tale domanda, l’amministrazione ha eccepito il difetto di giurisdizione

Massime estratte dalla decisione
1. In un appalto di servizi di ristorazione, al quale, ai sensi dell’art. 20 del Codice, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice stesso – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta può trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso.
2. Nel caso in cui il disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86, comma 5 e 87, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, per un appalto del servizio di ristorazione abbia previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola la volontà dell’Amministrazione appaltante di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la detta clausola ed il relativo adempimento previsto dal disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della P.A.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara.
3. Anche nell’ipotesi in cui si ritenga che, nel caso in cui la verifica delle offerte anomale abbia esito positivo, la motivazione del relativo provvedimento può essere meno accurata di quella richiesta in caso di verifica negativa, tuttavia ciò non autorizza l’integrale omissione della motivazione, occorrendo nel caso di verifica positiva quanto meno fare richiamo alle giustificazioni fornite dal concorrente, nel senso che il giudizio deve pur sempre fondarsi su di un’adeguata istruttoria ed una congrua motivazione (1).
4. Il numero di ore lavorative offerte dal concorrente, da ancorare a parametri obiettivi e facilmente controllabili, è un dato diretto ad assicurare l’esecuzione del servizio nel migliore dei modi possibili, essendo di tutta evidenza che maggiore è il numero di persone addette, maggiori sono le garanzie di una efficiente espletazione del servizio. Pertanto, la scelta di escludere come criterio l’attribuzione del punteggio massimo al concorrente che abbia offerto il monte ore più alto, in linea di principio legittima, deve comportare l’adozione di un criterio alternativo non meno oggettivo di quello scartato. Quest’ultimo non può essere costituito da una formula matematica che premi il concorrente che offra il monte ore più prossimo al valore medio, dato che tale valore risulta solamente dalla combinazione casuale e non preventivabile delle offerte presentate dai diversi concorrenti.
5. Il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’Amministrazione appaltante da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale (2). In questa prospettiva, l’utilizzo del solo punteggio numerico si dimostra insufficiente laddove i criteri di massima siano formulati sulla base di espressioni generiche (3) (alla stregua del principio è stata ritenuta insufficiente l’attribuzione del punteggio numerico per l’elemento B.1, per il quale il disciplinare di gara prevedeva del tutto genericamente che "il punteggio verrà assegnato in base alla chiarezza, la puntualità, l’accuratezza e la coerenza complessiva dell’offerta in relazione all’organizzazione complessiva del servizio per le attività richieste dal CSO").
6. L’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, espresso con la sentenza n. 27169/2007, secondo cui le questioni concernenti i requisiti di validità e/o di efficacia del contratto debbono ritenersi spettare al giudice ordinario a prescindere dall’origine del vizio che inficia il contratto - sebbene non immune da rilievi critici e sebbene non ancora consolidato (come è comprovato dalla successiva sentenza della Cass. Sez. I, n. 9906/2008, che sposa la tesi della caducazione automatica del contratto "senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto" e dalla ordinanza del Cons. Stato, Sez. V, n. 1328/2008,che ha rimesso la questione all’Adunanza plenaria) - non può essere ignorato e neppure disatteso, provenendo dal giudice della giurisdizione (art. 111, u.c., Cost.).
7. L’esclusione di un potere di cognizione diretta del giudice amministrativo in ordine all’invalidità o all’inefficacia del contratto, con attitudine di giudicato, non esclude tuttavia la possibilità di una cognizione indiretta, ovvero incidentale, della relativa questione ai sensi dell’art. 8 L. T.A.R. (ma già l’art. 28 del R.D. 1054/1924), che autorizza il giudice amministrativo, nelle materie (ovvero nei settori di materia) in cui non ha giurisdizione, a decidere "con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale". In applicazione di tale norma, pertanto, il giudice amministrativo, sia pure non in via diretta ma incidenter tantum, può pronunciarsi sulle sorti del contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (4).

(1) Cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 78/2006; ma v., nel senso di richiedere comunque una motivazione accurata anche nel caso di valutazione positiva, Cons. Stato, Sez. IV, n. 1231/2005.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2379/2003; Cons. Stato, Sez. V, n. 374/ 2004.
(3) V., tra le tante pronunce sul punto, T.A.R. Umbria, n. 243/2007.
(4) Per un precedente nel quale il T.A.R. Lombardia, Sez. I di Milano, si era pronunciato incidentalmente su di un negozio di diritto privato, in quel caso nel senso della nullità v. T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, n. 236/2007.

Norme rilevanti
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)

Art. 20. Appalti di servizi elencati nell'allegato II B
(art. 20 e 21 dir. 2004/18; artt. 31 e 32 dir. 2004/17; art. 3, co. 2, d.lgs. n. 157/1995; art. 7, co. 3, d.lgs. n. 158/1995)
1. L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

Art. 244. Giurisdizione
(art. 81, dir. 2004/18; art. 72, dir. 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993)
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità.
3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4.


Precedenti rilevanti
Sulla necessità di motivare la valutazione delle giustificazioni in sede di verifica delle offerte anomale:
CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 28-12-2005, n. 990, si pronuncia sull’illegittimità dell’aggiudicazione della gara ad una impresa che, in sede di verifica dell’offerta, abbia presentato giustificazioni generiche e documentate in modo incompleto e sulla necessità di motivare il giudizio anche nel caso in cui l'offerta sospetta di anomalia venga ritenuta congrua.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, sentenza 17-9-2007, n. 4837, si pronuncia sulla necessità che la Stazione appaltante, in sede di verifica delle offerte anomale, fornisca una dimostrazione dettagliata e congrua dell’inattendibilità dell’offerta e sull’illegittimità dell’esclusione di una offerta asseritamente anomala senza la necessaria valutazione dell’offerta complessiva.

Sulla legittimità della valutazione in forma numerica delle offerte nel caso di sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa:
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 11-5-2007, n. 2355, si pronuncia sulla legittimità, nel caso in cui sia previsto il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della valutazione in forma numerica delle offerte, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati. In questa ipotesi, anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, è idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico.
Nello stesso senso si pronunciano anche: TAR ABRUZZO - PESCARA, sentenza 3-4-2007, n. 373 eTAR MARCHE - ANCONA, sentenza 10-11-2006, n. 1133, pag.

Sugli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto di appalto medio tempore stipulato:
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI, sentenza 28-12-2007, n. 27169, si pronuncia sulla giurisdizione dell’A.G.O. sulle domande volte ad ottenere la dichiarazione di nullità o di inefficacia del contratto di appalto, a seguito dell'annullamento in s.g. dell’aggiudicazione della gara.
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, ordinanza 28-3-2008, n. 1328, rimette all’Adunanza Plenaria diverse questioni - ivi compresa quella della giurisdizione - relative alla individuazione degli effetti dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio).
CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE - sentenza 15 aprile 2008 n. 9906, secondo cui l’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione comporta l’automatica caducazione del contratto di appalto medio tempore stipulato, senza bisogno di alcuna pronuncia costitutiva.

Appalto

Consiglio di Stato, V, ordinanza 28 marzo 2008 n. 1328

La quinta sezione del Consiglio di Stato rimette all’adunanza plenaria alcune importanti questioni: in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione di un appalto, a) qual è la sorte del contratto? b) a quale giudice appartiene la giurisdizione? c) sono applicabili gli artt. 23 e 25 c.c., in modo da fare salvi i diritti dell’impresa in buona fede che successivamente all’aggiudicazione abbia stipulato il contratto? d) è ammissibile in sede di cognizione, la condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente? e) quali sono i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 c.c., per quanto riguarda il limite dell’eccessiva onerosità, al fine della reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto, causato dalla pubblica amministrazione mediante l’illegittima aggiudicazione dell’appalto?


Norme rilevanti secondo l’ordine di trattazione nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Art. 1425 c.c.
Incapacità delle parti.
[I]. Il contratto è annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contrattare [ 2, 84, 85,427, 1441 ss., 1471 nn. 2 e 3].
[II]. È parimenti annullabile, quando ricorrono le condizioni stabilite dall'articolo 428, il contratto stipulato da persona incapace d'intendere o di volere [ 1191].

Art. 1427 c.c.
Errore, violenza e dolo.
[I]. Il contraente, il cui consenso fu dato per errore [ 1428, 1429, 1431], estorto con violenza [ 1434 ss.] o carpito con dolo [ 1439], può chiedere l'annullamento del contratto [ 1441 ss.] secondo le disposizioni seguenti [ 122, 624 comma 1 e 2].

Art. 1418 c.c.
Cause di nullità del contratto.
[I]. Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente [ 2126, 2332 comma 2].
[II]. Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa [ 1343], la illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346.
[III]. Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge [ 160, 162, 458,778, 779, 785 comma 2] [ 788, 794, 1354,1471, 1472 comma 2, 1895,1904, 1972] [ 2103 comma 2, 2115,2265, 2332, 2379,2744].



LEGGE 21 luglio 2000, n. 205 (in Gazz. Uff., 26 luglio, n. 173). - Disposizioni in materia di giustizia amministrativa.

Articolo 6
Disposizioni in materia di giurisdizione.
[1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.] (1,2)
2. Le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto.
(1) Comma abrogato dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto.
(2) Cfr. ora l’art. 244 del Codice degli Appalti D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163


Art. 23 c.c.
Annullamento e sospensione delle deliberazioni.
[I] omissis.
[II]. L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima [ 1445, 2377 comma 7].
Omissis

Art. 25 c.c.
Controllo sull'amministrazione delle fondazioni.
[I] omissis.
[II] L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima [ 1445, 2377 comma 6,2391 comma 3].
Omissis


LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali (1).
(1) Per il regolamento di esecuzione della presente legge, vedi il D.P.R. 21 aprile 1973, n. 214.

TITOLO I - ISTITUZIONE E COMPETENZE DEI TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI
Art. 7.
Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione di merito nei casi preveduti dall'articolo 27 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, ed in quelli previsti dall'articolo 1 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058 (1).
Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione esclusiva nei casi previsti dall'articolo 29 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, e in quelli previsti dall'articolo 4 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058, e successive modificazioni, nonché nelle materie di cui all'articolo 5, primo comma, della presente legge.
Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso (2).
Il tribunale amministrativo regionale giudica anche in merito nei casi previsti dall'articolo 29, numeri 2) , 3) , 4) , 5) e 8) del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054.

(1) La Corte costituzionale , con sentenza 10 aprile 1987, n. 146 (in Gazz. Uff., 29 aprile 1987, n. 18), ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma, nella parte in cui, nelle controversie di impiego di dipendenti dello Stato e di enti, riservate alla giurisdizione esclusiva amministrativa, non consente l'esperimento dei mezzi istruttori previsti negli artt. 421, commi 2-4, 422, 424 e 425, del c.p.c. novellati in virtù della legge 11 agosto 1973, n. 533.
(2) Comma sostituito dall'articolo 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall'articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

Art. 2058 c.c.
Risarcimento in forma specifica.
[I]. Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica qualora sia in tutto o in parte possibile [ 184 comma 3].
[II]. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore [ 194 trans.].


Il Caso
La Regione Molise ha indetto un pubblico incanto avente ad oggetto la realizzazione di una "rete attiva di information Society e di servizi innovativi" e "l’istituzione dell’osservatorio permanente della H healt ed interscambio regionale del Programma E health del Molise", da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’assegnazione sino ad un massimo di 70 punti per la qualità dell’offerta e di 30 punti per il prezzo.
L’affidamento del servizio è stato definitivamente aggiudicato alla KPMG ADVISORY s.p.a. ed il 31 gennaio 2006 si è proceduto alla stipula del relativo contratto.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli atti di gara le società Engineering ed Enterprise hanno proposto separati gravami innanzi al T.A.R. Molise il quale, con le sentenze n. 1009/2006 e 1001/2006, ha accolto i ricorsi ed ha disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, dichiarando la sopravvenuta inefficacia del contratto stipulato medio tempore tra la Regione e la KPMG ADVISORY.
Quest’ultima società ha impugnato al Consiglio di Stato le predette sentenze di primo grado, chiedendone la riforma o l’annullamento.


L’ordinanza di rimessione della V sezione del Consiglio di Stato all’Adunanza Plenaria

A – Conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sulla sorte del contratto
La quinta sezione del Consiglio di Stato rievoca gli orientamenti in materia, precisando che prima del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 erano state elaborate tre diverse tesi:
1) Secondo l’impostazione tradizionale e più risalente della giurisprudenza civile (Cass. Civ. 17 novembre 2000, n. 14901; 8 maggio 1996, n. 4269; 28 marzo 1996, n. 2842; 26 luglio 1993, n. 8346), il contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell’art. 1425 o dell’art. 1427 c.c. (a seconda della catalogazione dogmatica del vizio alla quale si accede); tale conclusione viene raggiunta sulla base del rilievo che le norme che regolano le procedure ad evidenza pubblica servono a consentire la corretta formazione della volontà del contraente pubblico, sicché la loro violazione implica un vizio del consenso manifestato dalla pubblica amministrazione o, secondo un’altra ricostruzione, ne rivela l’incapacità a contrarre.
2) Secondo una diversa ricostruzione, il contratto concluso in esito ad un’aggiudicazione illegittima è affetto da nullità assoluta ai sensi dell’art. 1418, comma 1, cod. civ., per violazione di norme imperative (Cons. St., sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177), attesa la natura inderogabile delle disposizioni che regolano la selezione del contraente privato ai fini dell’affidamento di un appalto pubblico.
3) La prevalente giurisprudenza amministrativa, già prima delle recenti riforme introdotte con il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 e con la legge 21 luglio 2000, n. 205 (che hanno esteso l’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento degli appalti pubblici ed il novero dei pertinenti poteri di cognizione e di condanna) ha preferito ricostruire la fattispecie in termini di caducazione del contratto per effetto dell’annullamento della presupposta aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998, n. 677; sez. V, 30 marzo 1993, n. 435), negando così ogni ipotesi di invalidità del negozio giuridico, connettendo la sola conseguenza dell’inefficacia all’eliminazione del provvedimento conclusivo della sequenza procedimentale pubblicistica che ha preceduto la sua conclusione e, soprattutto, escludendo che la stipula del contratto determinasse la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. VI, 21 ottobre 1996, n. 1373).
Successivamente al D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, l’impostazione prevalente dell’inefficacia del contratto è stata precisata ed integrata dalla giurisprudenza della quinta, sesta e quarta sezione del Consiglio di Stato.
In particolare:
1) La V Sezione ha ribadito la tesi dell’efficacia caducante nel caso di annullamento degli atti della procedura amministrativa, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato, e, mantenendo ferma l’adesione alla teoria della caducazione automatica, ha ritenuto che i termini della questione debbano essere ricostruiti alla luce della categoria dell’inefficacia successiva, da intendersi quale "inidoneità funzionale" del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla pronuncia di annullamento (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2006, n. 7402; id., 29 novembre 2005, n. 6579; id., 28 settembre 2005, n. 5194; id., 11 novembre 2004, n. 7346; id., 28 maggio 2004, n. 3465).
2) La VI sezione (Cons. St. sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332; sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992) ha, in particolare, ascritto la fattispecie allo schema della caducazione automatica, che comporta la necessaria ed immediata cessazione dell’efficacia del contratto per il solo effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto che implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale, la caducazione del negozio dipendente, nel caso di annullamento di quello presupposto (cfr. anche Cass. Civ., Sez. I, 27 marzo 2007 e 26 maggio 2006, n. 12629).
3) La IV sezione (Cons. St., sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666) ha, invece, optato per la diversa catalogazione della fattispecie in termini di inefficacia sopravvenuta relativa, che comporta la cessazione degli effetti del contratto non in via automatica, ma per effetto della necessaria iniziativa giurisdizionale del contraente pretermesso (unico legittimato ad invocarla in suo favore) e con il duplice limite della buona fede dei terzi, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2, e 25, comma 2 cod. civ. (nel medesimo senso anche Cons. St., sez. VI, n. 2992/03 cit.), e dell’eccessiva onerosità della sostituzione del contraente per la pubblica amministrazione, debitrice nella relativa domanda di reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c..
In tale scenario, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto necessario rimettere la questione alla Adunanza Plenaria al fine di precisare:
a) natura giuridica e valenza sostanziale dell’aggiudicazione. Infatti, la disamina delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione non può prescindere dalla necessaria qualificazione di quest’ultima, dalla verifica della portata dei suoi effetti e dalla conseguente ricostruzione del vincolo che la lega al contratto: in mancanza di tale, presupposta ricostruzione dogmatica risulta arduo, se non impossibile, pervenire ad una soluzione della questione, coerente con il sistema.
b) la categoria civilistica nella quale rientra l’inefficacia del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione. Nell’ordinamento civile l’inefficacia non è, infatti, una categoria dogmatica ma fattuale, nel senso che indica la sola conseguenza della perdita degli effetti di un negozio giuridico in alcune fattispecie tipicamente previste (nullità, annullabilità o simulazione del negozio giuridico; risoluzione o rescissione del contratto; verificazione della condizione risolutiva od omessa verificazione di quella sospensiva, scadenza del termine) e non anche la causa dell’originaria o sopravvenuta inidoneità del negozio a produrre i suoi effetti (legali e negoziali).
B - Giurisdizione
L’ordinanza di rimessione del 28 marzo 2008 riguarda una decisione assunta nella Camera di Consiglio del 29 maggio 2007, quindi antecedente alla decisione della Corte di Cassazione, SS.UU., 28 dicembre 2007 n. 27169, con cui è stata attribuita al giudice ordinario la giurisdizione in materia di dichiarazione di nullità e/o inefficacia del contratto di appalto, conseguente all’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione della gara.
Nell’ordinanza di rimessione, pertanto, non si tiene conto di tale importante precedente.
La quinta sezione del Consiglio di Stato lega la questione della giurisdizione alle diverse soluzioni offerte in merito alla sorte del contratto stipulato in seguito ad una aggiudicazione illegittima e poi annullata.
Nell’ipotesi in cui la soluzione preferita richieda la pronuncia di decisioni costitutive (annullamento, risoluzione del contratto) è necessaria la proposizione di domande intese a conseguire una decisione che elimini gli effetti del contratto mentre sarebbe precluso ogni apprezzamento incidentale della sua efficacia. Occorrebbe, quindi, verificare se l’ambito di giurisdizione esclusiva disegnato dall’art. 6 L. n. 205/2000, letteralmente circoscritto alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici, possa estendersi, in via interpretativa, fino a comprendere anche il sindacato diretto dell’invalidità e dell’inefficacia del contratto e, soprattutto, la potestà di adottare pronunce costitutive (quali l’annullamento o la risoluzione).
Nell’ipotesi, invece, in cui si ritenga che l’inefficacia del contratto si produca automaticamente, come nei casi della nullità o della caducazione automatica, tale conseguenza andrebbe accertata con pronunce dichiarative e quindi potrebbe essere accertata anche in via incidentale.
In questo caso occorrerebbe ulteriormente distinguere due diverse situazioni processuali: 1) è stata presentata una domanda diretta ad ottenere una pronuncia dichiarativa; 2) non è stata presentata, ma è stata formulata una domanda di reintegrazione in forma specifica che postula l’accertamento incidentale dell’inefficacia del vincolo contrattuale (che costituisce il presupposto indefettibile dell’invocata sostituzione del contraente). Nel caso sub 1) valgono le stesse considerazioni svolte a proposito delle pronunce costitutive - non ravvisandosi, al riguardo, differenze significative, quanto alla giurisdizione, tra le ipotesi di pronunce dichiarative e quelle di pronunce costitutive.
Nella situazione descritta sub 2) non pare, invece, dubbio, ad avviso del Collegio, che il giudice amministrativo sia dotato della relativa competenza giurisdizionale, anche se, occorre precisare, non ai sensi dell’art. 6, ma dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
La quinta sezione rimette, quindi, alle valutazioni dell’Adunanza Plenaria l’ulteriore questione relativa all’individuazione dei limiti in cui sussista la giurisdizione amministrativa in merito all’accertamento, diretto e incidentale, delle questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto d’appalto ed alla pronuncia delle relative decisioni (costitutive e dichiarative).
C – Applicabilità degli artt. 23 e 25 c.c.
Per quanto riguarda l’eventuale salvezza, ai sensi degli artt. 23 e 25 cod. civ., dei diritti dell’impresa che, in base al provvedimento annullato e in situazione di buona fede, sia risultata aggiudicataria della gara ed abbia poi stipulato il relativo contratto, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale della determinazione di aggiudicazione della gara, la quinta sezione del Consiglio di Stato osserva che in alcune decisioni (Cons. St., sez. VI n.2992/03; sez. IV, n.6666/03, cit.) si è, in particolare, sancita l’applicabilità dei medesimi principi alla vicenda considerata, sulla base del rilievo dell’identità di ratio e della qualificazione della pubblica amministrazione come persona giuridica ai sensi dell’art.11 cod. civile.
La quinta sezione del Consiglio di Stato, tuttavia, osserva che l’applicabilità degli artt. 23 e 25 c.c. non appare così sicura (come ritenuto nelle decisioni menzionate) e potrebbe essere esclusa sulla base di alcuni rilievi, l’apprezzamento della cui fondatezza è necessario rimettere alla valutazione dell’Adunanza Plenaria.
Innanzi tutto, bisogna verificare se le disposizioni richiamate, dettate per le persone giuridiche private, esprimano un principio generale che ne consenta l’estensione anche ai provvedimenti della pubblica amministrazione, come persona giuridica pubblica.
Occorre poi valutare se il contraente dell’amministrazione possa considerarsi terzo e quindi godere del inopponibilità dell’annullamento delle delibere viziate.
Ancora, deve essere risolta la questione relativa all’applicabilità di una norma che disciplina gli effetti di delibere di organi collegiali a provvedimenti amministrativi adottati dà funzionari o dirigenti e, quindi, privi del carattere della collegialità.
Infine, merita un chiarimento la questione relativa alla configurabilità o meno della buona fede (come condizione psicologica presunta), nel caso in cui il ricorso contro l’aggiudicazione sia stato notificato all’impresa aggiudicataria prima della stipula del contratto.
D - Condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente
La quinta sezione del Consiglio di Stato rileva che, tradizionalmente, il problema è risolto in senso negativo cfr. ex multis Cons. St., sez.V, 18 maggio 1998, n.612) sulla base del rilievo ostativo della riserva di amministrazione che impedisce la sostituzione del giudice in valutazioni di esclusiva spettanza dei pubblici poteri.
Tuttavia, la questione presenta profili inediti in seguito alla recente attribuzione al giudice amministrativo, da parte dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000 (che ha modificato l’art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n.1034), del potere di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, non solo per equivalente ma anche mediante reintegrazione in forma specifica.
Quest’ultima modalità ripristinatoria postula, evidentemente, la preesistenza nel patrimonio del danneggiato della situazione soggettiva della quale si chiede la restituzione in forma specifica, sicchè l’ammissibilità di tale tecnica di risarcimento va coordinata con la tradizionale distinzione degli interessi legittimi nella duplice categoria di interessi oppositivi e pretensivi. Per questi ultimi, che presuppongono la mancanza del bene della vita al conseguimento del quale l’interesse legittimo si pone come strumentale, appare più dubbia l’ammissibilità dell’assegnazione di una posizione di vantaggio che l’interessato non aveva ancora acquisito nella sua sfera patrimoniale e che, quindi, non poteva essere sacrificata dall’azione amministrativa.
In particolare, all’indirizzo del quesito dell’ammissibilità della tecnica riparatoria in esame per la lesione di interessi pretensivi possono ipotizzarsi tre risposte: 1) non è mai possibile accordare tale tipo di tutela - che si risolverebbe in un’inammissibile sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione; 2) è sempre possibile - in quanto strumento di tutela ammesso dal legislatore in via generale per la lesione degli interessi legittimi; 3) è possibile solo nei riguardi di attività amministrativa vincolata, quando l’esito, cioè, dell’ulteriore azione provvedimentale risulta pronosticabile sulla base di parametri certi e di criteri matematici (come, ad esempio, l’aggiudicazione alla seconda classificata di una procedura di gara indetta con il criterio del massimo ribasso, quando l’impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa).
Le prime due soluzioni vanno rifiutate in quanto, per il carattere assoluto delle rispettive conclusioni, impediscono di discernere, in concreto, i presupposti e gli esiti dell’attività amministrativa incisa dalla condanna reintegratoria.
Anche la terza, tuttavia, nonostante lo sforzo di conformare le relative conclusioni alla duplice esigenza di rispetto della sfera di competenze riservata all’amministrazione e di garanzia dell’utilità e dell’efficacia della tecnica risarcitoria in esame, si presta a rilievi critici.
In ogni caso, ciò che la quinta sezione del Consiglio di Stato reputa di escludere, in sintesi, è l’ammissibilità, ad ordinamento vigente, di una condanna dell’amministrazione ad un facere, da ritenersi circoscritta alle limitate ipotesi del rito speciale sull’accesso ai documenti amministrativi (art. 25, comma 6, legge 7 agosto 1990, n. 241) e sul silenzio (art. 21-bis, comma 2, legge n. 1034/1971).
Chiarirà, in definitiva, l’Adunanza Plenaria se sia ammissibile la condanna della pubblica amministrazione all’adozione di un determinato provvedimento e, in caso di risposta affermativa a tale quesito, a quali condizioni possa pronunciarsi un ordine siffatto.
E - Quali sono i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 c.c., per quanto riguarda il limite dell’eccessiva onerosità, al fine della reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto
Si rimette, infine, alla Adunanza Plenaria l’individuazione dei parametri secondo cui deve essere valutato, nel giudizio ordinario (se si ammette ivi la condanna dell’amministrazione ad un facere) o in quello di attuazione del giudicato (se si ammette, come ritiene la Sezione, il cumulo delle relative azioni), il limite stabilito dall’art. 2058 cod. civ. alla praticabilità della reintegrazione in forma specifica e, in particolare, se l’eccessiva onerosità per l’amministrazione della sostituzione dell’appaltatore in corso di rapporto debba essere valutata sulla base delle sole allegazioni della parte committente e dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto (come ritenuto da T.A.R. del Lazio, sez. III ter, 13 febbraio 2003, n.962), ovvero se tali apprezzamenti competano al sindacato discrezionale del giudice (svincolato, come tale, dalle – altrimenti stringenti – valutazioni espresse dall’amministrazione interessata) e se debbano comprendere tutti gli interessi coinvolti (e non solo quello pubblico).
I quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria in sintesi
Si riassumono, in sintesi, le questioni deferite all’Adunanza Plenaria:
a) la sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata;
b) la sussistenza della giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;
c) l’applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25 cod. civ.;
d) l’ammissibilità, nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente;
e) i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 cod. civile.