T.A.R. Lazio, Roma, III, 2 luglio 2008 n. 6366
Il Caso
Un’impresa partecipa ad un appalto avente ad oggetto l’affidamento dei lavori occorrenti per l’esecuzione del tappeto di usura del tipo drenante, giunti e segnaletica stradale in ordine ai lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR/80 tipo 1/A dell’Autostrada SA-RC dal km 331+400 al km 337+800.
Detta impresa impugna l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, contestando la mancata esclusione delle offerte presentate da altre società partecipanti .
Nello stesso ricorso viene anche chiesta la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in via subordinata, per equivalente.
Successivamente con motivi aggiunti viene impugnata l’aggiudicazione definitiva.
Massime estratte dalla decisione
1. Vanno escluse da una gara di appalto le imprese che, in violazione del bando, non hanno prodotto, in allegato all’offerta la dichiarazione circa l’impegno alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione.
2. Il criterio previsto dall’art. 345 della L. n. 2248/1865 all. F (del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto), al quale fa riferimento l’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in tema di recesso unilaterale della P.A. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.L.vo n. 163/2006, deve essere inteso come un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell'appaltatore nei contratti con l'Amministrazione; tale forma di forfetizzazione del danno, tuttavia, assume una funzione residuale e non può pertanto in alcun modo essere automaticamente riconosciuta al soggetto leso dal comportamento dell’Amministrazione, in quanto un simile modus operandi risulterebbe in contrasto con il principio che impone al ricorrente nei giudizi risarcitori di provare l’entità del pregiudizio subito nonché comporterebbe il pericolo che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuta una sorta di overcompensation in violazione della regola della risarcibilità del danno effettivamente sofferto di cui all’art. 1223 del cod. civ.
3. Per la determinazione del lucro cessante, nel caso di risarcimento dei danni per mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il criterio primario è quello della misura prevista dal concorrente nell’offerta o nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa o a qualsiasi altro atto o documento, mentre la misura massima del 10% del prezzo a base d’asta, depurato del ribasso offerto, è solo residuale.
Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163 (in G.U. n. 100 del 2 maggio 2006 - Suppl. Ord. n. 107 - in vigore dal 1° luglio 2006) - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Art. 134. Recesso
(art. 122, decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999; art. 345, legge n. 2248/1865, all. F)
1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite.
2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti.
omissis
Precedenti rilevanti
Consiglio Stato , sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1377 (Annulla Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 19302 del 2005): In sede di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per perdita di chances, ai fini del risarcimento del lucro cessante, corrispondente al mancato guadagno, può farsi coerente riferimento alle disposizioni contenute nell'art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 allegato F, che quantifica nel 10% del valore dell'appalto, in via forfettaria ed automatica, il margine di guadagno presunto dell'appaltatore nell'esecuzione di appalti di lavori pubblici, tenuto altresì conto che il medesimo criterio è stato di recente ripreso dall'art. 37 septies comma 1 lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109, aggiunto dall'art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415.
Consiglio Stato , sez. VI, 09 marzo 2007, n. 1114: Il danno subito da una impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell'utile non conseguito (pari al 10% dell'importo offerto), solo se l'impresa documenti di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. In aggiunta al mancato utile, inoltre, all'impresa ricorrente va riconosciuto anche l'ulteriore risarcimento del danno subito in conseguenza del mancato svolgimento del rapporto con la P.A. e della conseguente mancata acquisizione di requisiti di qualificazione e di valutazione, invocabili in successive gare.
Consiglio Stato , sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456 (Annulla in parte TarFriuli Venezia Giulia 26 gennaio 2004 n. 13): In caso di annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione di un appalto già esaurito, il lucro cessante, ovverosia l'utile economico che sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell'azione amministrativa, deve essere risarcito riconoscendo la spettanza dell'utile di impresa nella misura del 10% del prezzo offerto qualora l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con la conseguenza che il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa, maggiorando la somma con gli interessi legali decorrenti dal momento della presentazione della domanda giudiziale.
Consiglio Stato , sez. V, 11 maggio 2004, n. 2962: Il danno per mancata aggiudicazione di un contratto d'appalto di lavori pubblici, ove non possa essere provato nel suo preciso ammontare, va determinato in via equitativa nel dieci per cento del corrispettivo contenuto nell'offerta con riferimento al criterio indicato negli art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F sui lavori pubblici, che fissa nella decima parte del valore delle opere non eseguite il corrispettivo a carico dell'amministrazione per il recesso anticipato dal contratto, e 37 septies, l. 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto dall'art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415, che fissa nella stessa misura "l'indennizzo a titolo di risarcimento per mancato guadagno" nel caso di risoluzione del rapporto di concessione di opera pubblica per inadempimento del concedente.
Il Caso
Un’impresa partecipa ad un appalto avente ad oggetto l’affidamento dei lavori occorrenti per l’esecuzione del tappeto di usura del tipo drenante, giunti e segnaletica stradale in ordine ai lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR/80 tipo 1/A dell’Autostrada SA-RC dal km 331+400 al km 337+800.
Detta impresa impugna l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, contestando la mancata esclusione delle offerte presentate da altre società partecipanti .
Nello stesso ricorso viene anche chiesta la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in via subordinata, per equivalente.
Successivamente con motivi aggiunti viene impugnata l’aggiudicazione definitiva.
Massime estratte dalla decisione
1. Vanno escluse da una gara di appalto le imprese che, in violazione del bando, non hanno prodotto, in allegato all’offerta la dichiarazione circa l’impegno alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione.
2. Il criterio previsto dall’art. 345 della L. n. 2248/1865 all. F (del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto), al quale fa riferimento l’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in tema di recesso unilaterale della P.A. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.L.vo n. 163/2006, deve essere inteso come un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell'appaltatore nei contratti con l'Amministrazione; tale forma di forfetizzazione del danno, tuttavia, assume una funzione residuale e non può pertanto in alcun modo essere automaticamente riconosciuta al soggetto leso dal comportamento dell’Amministrazione, in quanto un simile modus operandi risulterebbe in contrasto con il principio che impone al ricorrente nei giudizi risarcitori di provare l’entità del pregiudizio subito nonché comporterebbe il pericolo che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuta una sorta di overcompensation in violazione della regola della risarcibilità del danno effettivamente sofferto di cui all’art. 1223 del cod. civ.
3. Per la determinazione del lucro cessante, nel caso di risarcimento dei danni per mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il criterio primario è quello della misura prevista dal concorrente nell’offerta o nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa o a qualsiasi altro atto o documento, mentre la misura massima del 10% del prezzo a base d’asta, depurato del ribasso offerto, è solo residuale.
Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163 (in G.U. n. 100 del 2 maggio 2006 - Suppl. Ord. n. 107 - in vigore dal 1° luglio 2006) - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Art. 134. Recesso
(art. 122, decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999; art. 345, legge n. 2248/1865, all. F)
1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite.
2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti.
omissis
Precedenti rilevanti
Consiglio Stato , sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1377 (Annulla Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 19302 del 2005): In sede di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per perdita di chances, ai fini del risarcimento del lucro cessante, corrispondente al mancato guadagno, può farsi coerente riferimento alle disposizioni contenute nell'art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 allegato F, che quantifica nel 10% del valore dell'appalto, in via forfettaria ed automatica, il margine di guadagno presunto dell'appaltatore nell'esecuzione di appalti di lavori pubblici, tenuto altresì conto che il medesimo criterio è stato di recente ripreso dall'art. 37 septies comma 1 lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109, aggiunto dall'art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415.
Consiglio Stato , sez. VI, 09 marzo 2007, n. 1114: Il danno subito da una impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell'utile non conseguito (pari al 10% dell'importo offerto), solo se l'impresa documenti di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. In aggiunta al mancato utile, inoltre, all'impresa ricorrente va riconosciuto anche l'ulteriore risarcimento del danno subito in conseguenza del mancato svolgimento del rapporto con la P.A. e della conseguente mancata acquisizione di requisiti di qualificazione e di valutazione, invocabili in successive gare.
Consiglio Stato , sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456 (Annulla in parte TarFriuli Venezia Giulia 26 gennaio 2004 n. 13): In caso di annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione di un appalto già esaurito, il lucro cessante, ovverosia l'utile economico che sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell'azione amministrativa, deve essere risarcito riconoscendo la spettanza dell'utile di impresa nella misura del 10% del prezzo offerto qualora l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con la conseguenza che il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa, maggiorando la somma con gli interessi legali decorrenti dal momento della presentazione della domanda giudiziale.
Consiglio Stato , sez. V, 11 maggio 2004, n. 2962: Il danno per mancata aggiudicazione di un contratto d'appalto di lavori pubblici, ove non possa essere provato nel suo preciso ammontare, va determinato in via equitativa nel dieci per cento del corrispettivo contenuto nell'offerta con riferimento al criterio indicato negli art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F sui lavori pubblici, che fissa nella decima parte del valore delle opere non eseguite il corrispettivo a carico dell'amministrazione per il recesso anticipato dal contratto, e 37 septies, l. 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto dall'art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415, che fissa nella stessa misura "l'indennizzo a titolo di risarcimento per mancato guadagno" nel caso di risoluzione del rapporto di concessione di opera pubblica per inadempimento del concedente.
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