Consiglio di Stato, V, 23 giugno 2008 n. 3106

Il caso
Un comune bandisce un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di Asilo Nido per due anni, per l’importo annuo pari ad € 190.000,00 Iva compresa.
Il bando stabiliva, a pena di esclusione, che il plico doveva contenere la documentazione e la busta del progetto, chiusa e controfirmata, che doveva altresì contenere una "apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodi di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
L’avviso d'asta prevedeva che le soluzioni gestionali proposte e le migliorie, in uno con le esperienze acquisite nella gestione degli asili nido, sarebbero state valutate con riferimento ai seguenti indicatori di qualità, rilevabili dal progetto-offerta allegato dal concorrente: a) progetto tecnico concernente le modalità di gestione del servizio, l’indicazione degli investimenti proposti per l'organizzazione dell'asilo nido e dei servizi complementari ed integrativi: punti 50; b) migliorie dei servizi supplementari proposti: punti 30; c) esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici e/o privati: punti 20.
Alla procedura hanno partecipato quattro ditte.
La Commissione tecnica nominata per l’esame delle offerte, nella prima seduta, dedicata all’apertura delle buste contenenti i documenti, rilevava, rispetto all’offerta di una cooperativa, che l'attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni si trovava tra la documentazione e non nella busta riservata al progetto-offerta e ne disponeva l'ammissione con riserva. Detta cooperativa, in esito alla gara, si aggiudicava l’appalto.
Il provvedimento di aggiudicazione era impugnato davanti al T.A.R. dal secondo classificato.
Il ricorso veniva accolto con riferimento alla mancata esclusione dalla gara della cooperativa poi risultata aggiudicataria, avendo la stessa indistintamente accluso, in violazione sul punto del bando di gara, le attestazioni inerenti le pregresse esperienze lavorative nella documentazione amministrativa anziché nella separata busta interna del progetto contenente la documentazione tecnica dell’offerta.
La decisione del T.A.R. fu, infine, impugnata davanti al Consiglio di Stato.


Massime estratte dalla decisione
1. La fissazione da parte della commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte deve avvenire prima dell’apertura dei plichi contenenti le singole proposte; diversamente, sarebbero violati i principi di "par condicio" e di imparzialità e trasparenza
2. L’eventuale conoscenza delle ditte che hanno presentato offerte prima della determinazione dei criteri di valutazione non viola la par condicio se i criteri sono stati stabiliti prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (Cons. Stato, V, 16 settembre 2004, n. 6029 v. anche Cons. Stato, IV, 30 giugno 2004, n. 4834).
3. Va esclusa da una gara di appalto, di conseguenza, una impresa che abbia erroneamente inserito l’attestazione inerente le convenzioni con consorzi (che costituiva un elemento di valutazione dell’offerta), tra la documentazione all’esterno della busta riservata all’offerta, nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano stati predeterminati in sede di bando, ma siano stati determinati dalla Commissione di gara successivamente all’apertura delle buste contenenti la documentazione di gara. In tal caso infatti, la conoscenza o comunque la conoscibilità dell’attestazione inerente e convenzioni con consorzi potrebbe aver influenzato la Commissione di gara nella predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte.