TAR Piemonte, Sez. II, 10 giugno 2010, n. 2750

Il Caso

Un’azienda esercente un’attività di trasporto pubblico di persone promuove un ricorso al T.A.R. Piemonte per ottenere l’accertamento del diritto a ricevere una somma di denaro a titolo di compensazione degli oneri economici sostenuti per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico non sufficientemente remunerativi e imposti dalla sottoscrizione di numerosi contratti di servizio. A tale scopo viene eccepita la nullità degli articoli dei contratti di servizio stipulati nel corso degli anni, per contrarietà a norme imperative comunitarie.

Norme rilevanti

LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 (in Gazz. Uff., 18 agosto, n. 192). - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi

Art. 21-octies

Annullabilità del provvedimento (1)

1. E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

(1) Articolo inserito dall'articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (1)

Art. 11.

1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo (2) .

…omissis…

2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.

…omissis…

5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

(1) Rubrica apposta dall'articolo 21 della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

(2) Comma modificato dall'articolo 7 della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Art. 1418 c..c.

Cause di nullità del contratto.

[I]. Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente [2126, 23322 ].

[II]. Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa [1343], la illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346.

[III]. Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge [160, 162, 458, 778, 779, 7852 , 788, 794, 1354, 1471, 14722 , 1895, 1904, 1972, 21032 , 2115, 2265, 2332, 2379, 2744].

Art. 1339 c.c.

Inserzione automatica di clausole.

[I]. Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge [o da norme corporative] (1), sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti [14192 , 16794 , 18152 , 19322 , 20662 , 20772 , 2597].

(1) Le disposizioni richiamanti le norme corporative devono ritenersi abrogate in seguito alla soppressione dell'ordinamento corporativo.

Massime estratte dalla decisione

1. – I “contratti” di servizio sono da ascrivere alla categoria degli accordi ex art. 11 l. 241 del 1990, nella species degli accordi necessari; sono espressione di funzione amministrativa (regolazione dei servizi pubblici, nel caso di specie, con il compito di fornire alla collettività servizi di trasporto conformi a norme di continuità, regolarità, qualità e capacità, a determinate condizioni e tariffe, nonché servizi complementari e adeguamenti dei servizi alle reali esigenze); rientrano a pieno titolo nella giurisdizione esclusiva del G.A. a norma dell’art. 11 richiamato.

2. – Il contratto di servizio pubblico è un rapporto mediante il quale l’Ente pubblico affida al gestore lo svolgimento di determinati servizi pubblici, con contestuale ed eventuale trasferimento di pubbliche funzioni, nonché di beni pubblici strumentali allo svolgimento del servizio affidato e con l’individuazione di specifici obblighi standard di servizio pubblico.

3. – L’esercizio consensuale di una potestà pubblicistica e la correlativa composizione di interessi che rilevano nel rapporto amministrativo non possono essere oggetto di un contratto di diritto privato ma di un accordo sostitutivo.

4. – La nullità dell’atto consensuale, nella specie, l’accordo o, meglio, il “contratto di servizio” per violazione di norma imperativa può essere fatto valere soltanto tramite l’azione di annullamento ex artt. 21-octies l. 241 del 1990 e 26 r.d. 1054 del 1924. Con l’ovvia conseguenza che non potrà applicarsi il regime di cui all’art. 1339 c.c., relativamente alla sostituzione di clausole e prezzi imposti, norma che postula la nullità per violazione di norma imperativa e che, come visto, per gli atti dei pubblici poteri non può applicarsi, essendo un predicato tipico degli atti genuinamente privati.

5. – Nei casi in cui il concessionario del servizio di trasporto pubblico contesti l’incompatibilità delle misure di aiuto con il regolamento CEE n. 1191/69, è tenuto a chiedere l’annullamento dell’accordo per violazione di legge.

Precedenti rilevanti

Il provvedimento amministrativo può considerarsi assolutamente nullo o inesistente solo nelle ipotesi in cui esso sia espressamente qualificato tale dalla legge oppure manchi dei connotati essenziali dell'atto amministrativo, necessario "ex lege" a costituirlo, quali possono essere la radicale carenza di potere da parte dell'autorità procedente, ovvero il difetto della forma, della volontà, dell'oggetto o del destinatario, mentre non può parlarsi di inesistenza dell'atto allorché si discuta unicamente dei vizi del procedimento che lo ha preceduto. Le violazioni, per quanto gravi, di norme imperative, quali sono di regola tutte quelle attinenti allo svolgimento di poteri pubblici, od anche di attribuzioni di competenza disciplinate direttamente dalla Costituzione, danno luogo a semplice invalidità degli atti amministrativi, che deve essere fatta valere dall'interessato nel prescritto termine di decadenza, in quanto la radicale nullità dell'atto, a meno che non sia espressamente ed inequivocabilmente disposta dalla norma primaria, ricorre soltanto quando l'atto costituisca manifestazione di poteri spettanti ad organi che operino in settori del tutto diversi, ovvero sia destinato a spiegare efficacia al di fuori dell'area fisica su cui insiste l'Ente territoriale di cui tali organi facciano parte. (Consiglio Stato , sez. IV, 27 ottobre 2005, n. 6023).

Consiglio di Stato, Sez. V, 19 maggio 2009, n. 3072

Il caso
Un comune nega l’accoglimento di un’istanza di autorizzazione di apertura di un’agenzia di pompe funebri. Il diniego si fonda su una serie di atti amministrativi presupposti, non impugnati, con i quali è stato prescritto il rapporto di una agenzia di pompe funebri ogni 25.000 abitanti. Viene proposto ricorso avverso suddetto provvedimento, per contrasto con i principi costituzionali comunitari in materia di libera concorrenza, invocando la sua diretta disapplicazione. Il Tar Puglia ha dichiarato inammissibile il ricorso, per omessa impugnazione degli atti presupposti, e comunque lo ha respinto nel merito. La sentenza viene appellata. La questione fondamentale oggetto del giudizio è la violazione del diritto comunitario e le sue conseguenze sia dal punto di vista sostanziale (nullità o annullabilità del provvedimento) e processuale.

Massime tratte dalla decisione
la violazione del diritto comunitario implica un vizio di illegittimità – annullabilità dell’atto amministrativo con esso contrastante, mentre la nullità (o l’inesistenza) è configurabile nella sola ipotesi in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna (attributiva del potere) incompatibile con il diritto comunitario (e quindi disapplicabile);
Logici corollari di tale ricostruzione sono: a) sul piano processuale, l’onere dell’impugnazione del provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità; b) l’obbligo per l’amministrazione di applicare l’atto illegittimo salvo il ricorso ai poteri di autotutela.

Norme rilevanti

Legge 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme sul procedimento amministrativo

Art. 21-octies. (Annullabilità del provvedimento)
1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Art. 21-nonies. (Annullamento d'ufficio)
(si veda anche l'articolo 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004)
1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

Precedenti giurisprudenziali
Il provvedimento amministrativo, il cui contenuto risulti in contrasto con norme o principi comunitari, non può essere meramente disapplicato dall'amministrazione, ma deve essere da essa rimosso con ricorso ai poteri di autotutela di cui dispone e nel rispetto dei principi che li governano e con l'osservanza delle garanzie che l'ordinamento appresta per i soggetti incisi dall'atto di annullamento, prima fra tutte quella di consentire ad essi di partecipare al relativo procedimento. (Consiglio Stato , sez. V, 08 settembre 2008, n. 4263).

Il vizio che caratterizza l'atto amministrativo conforme ad una norma nazionale a propria volta in contrasto con il diritto comunitario è quello tipico dell'annullabilità per violazione di legge, in quanto tale deducibile in sede giurisdizionale nell'ordinario termine di decadenza. (Consiglio Stato , sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3621).

La violazione, da parte dell'atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario (primario o derivato), comporta una illegittimità dell'atto da inquadrare nell'ambito dell'annullabilità, con conseguente applicabilità, nei suoi confronti, delle ordinarie regole sostanziali e processuali in materia di efficacia, di inoppugnabilità per decorso dei termini di impugnazione e di non disapplicabilità dell'atto in sede di giurisdizione amministrativa (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2008, n. 1367).

È principio acquisito che la violazione di una disposizione comunitaria implica un vizio di illegittimità - annullabilità dell'atto amministrativo interno con essa contrastante, mentre la diversa forma patologica della nullità (o della inesistenza) risulta configurabile nella sola ipotesi in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna (attributiva di potere) incompatibile (e quindi disapplicabile) con il diritto comunitario. Pertanto, al di fuori del caso da ultimo descritto, l'inosservanza di una disposizione comunitaria direttamente applicabile comporta l'annullabilità del provvedimento viziato, nonché, sul piano processuale, l'onere della sua impugnazione dinanzi al g.a. entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità (Consiglio Stato , sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579).

Nel diritto amministrativo il vizio generato dall'inosservanza di una disposizione normativa diretta a regolare l'azione della p.a. consiste nella sola illegittimità per violazione di legge che implica, al pari del vizio di annullabilità dei negozi giuridici, l'efficacia dell'atto fino al suo annullamento da parte del giudice amministrativo o della stessa amministrazione (in sede giustiziale o di autotutela), senza quindi che possa in alcun modo configurarsi una più grave ipotesi di invalidità, paragonabile alla nullità, che impedisca al provvedimento di produrre i suoi effetti (se non nel diverso caso dell'atto adottato in carenza di potere) e che autorizzi il giudice amministrativo a disapplicarlo; pertanto, la violazione di una norma che regola l'azione dell'amministrazione in modo da escludere qualsiasi scelta discrezionale nell'esercizio del relativo potere comporta l'onere in capo al soggetto leso dal provvedimento così viziato di impugnarlo entro il termine perentorio al fine di farne accertare l'illegittimità e di ottenerne l'annullamento, non essendovi alcuna possibilità per il giudice amministrativo di sancirne l'inefficacia, prescindendo dalla sua rituale contestazione in giudizio. (Consiglio Stato , sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35).

Consiglio di Stato, IV, 31 marzo 2009, n. 1917

Il Caso
Un ufficiale dei carabinieri passò alle dipendenze del SISDE e là prestò servizio per dieci anni. In seguito fu trasferito ad altra amministrazione. Egli impugnò tardivamente gli atti relativi. T.a.r. e Consiglio di Stato dichiararono irricevibile il ricorso. L’ufficiale si rivolse allora al Tribunale del Lavoro per chiedere il risarcimento dei danni. Il giudice ordinario, tuttavia, dichiarò il difetto di giurisdizione in quanto i fatti erano antecedenti al 30 giugno 1998 (limite temporale di passaggio della giurisdizione al giudice ordinario ex D.Lgs. 80/1998). Il pubblico dipendente rivolse allora la richiesta di risarcimento al T.a.r. che, però, dichiarò inammissibile il ricorso sul presupposto dell’inoppugnabilità del provvedimento presupposto e della non proponibilità in via autonoma della domanda risarcitoria. La decisione del giudice amministrativo è stata appellata al Consiglio di Stato.

Massime estratte dalla decisione
1. L’istituto della pregiudizialità amministrativa comporta l’infondatezza della domanda risarcitoria quando non sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento da cui origina il danno. Il Collegio non ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri recenti precedenti specifici (Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2009. n. 587; 19 giugno 2008 n. 3059) con i quali questo Consiglio in relazione alle contrarie pronunce della Cassazione (Cass., sez. un., 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660), ha già rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento. Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.
2. Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538). La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

Precedenti giurisprudenziali
La sentenza pubblicata è significativa del contrasto tra la giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella della Corte di Cassazione che, come noto, ammette il risarcimento del danno anche in caso di omessa, tempestiva, impugnazione del provvedimento amministrativo fonte del danno.

Corte di Cassazione, SS.UU., 23-12-2008, n. 30254, in relazione a ricorsi proposti avverso la decisione dell’Ad. Plen. n. 12 del 2007, ribadisce l’orientamento secondo cui è ricorribile in Cassazione la sentenza del G.A. che nega la tutela risarcitoria in ragione della mancata tempestiva impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo.
Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13-6-2006, n. 13659, secondo cui il g.a. non può rifiutare di esaminare una domanda autonoma di risarcimento del danno "per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti" e che una tale pronuncia è ricorribile per cassazione Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 13-6-2006, n. 13660, secondo cui è proponibile innanzi al g.a. la domanda di risarcimento per illegittimo diniego di rilascio di una autorizzazione anche se non sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento di diniego.
Consiglio di Stato, A.P., 22 ottobre 2007 n. 12, Consiglio di Stato, VI, 3-2-2009, n. 587, Consiglio di Stato, VI, sentenza 18-3-2008, n. 1137, che affermano la sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa.

Consiglio di Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4522

Il Caso
Una società affidataria di un’autolinea interregionale impugna i provvedimenti con cui il comune concedente ha disposto la proroga e/o l’indizione della gara d’appalto del servizio di trasporto pubblico "aggiuntivo", a suo dire mai venuto in essere perché non individuato da specifici atti di programmazione regionale.
Pertanto, secondo la società, in assenza dei prescritti provvedimenti regionali, gli atti impugnati sono da considerare nulli, perché privi del necessario oggetto, ai sensi dell’articolo 21-septies della legge n. 241/1990.
Il TAR adito esclude la nullità degli atti impugnati e quindi respinge il ricorso, dichiarandolo irricevibile.
Avverso la sentenza, la società propone appello al Consiglio di Stato.

Massime estratte dalla decisione
1. L’articolo 21-septies della L. n. 241/1990, introdotto dalla L. n. 15/2005, nel prevedere la categoria concettuale del provvedimento amministrativo nullo, stabilisce, tra l’altro, che rientrano tra i casi di nullità quelli mancanti di uno degli elementi essenziali dell’atto. Tra tali elementi, alla stregua delle nozioni sostanziali di derivazione civilistica, concernenti il contratto e il negozio giuridico, rientra anche l’oggetto del provvedimento, la cui eventuale mancanza determina pertanto la nullità del provvedimento.
2. L’oggetto del provvedimento amministrativo non è esplicitamente definito dalla legge. Anche nella prospettiva civilistica, la categoria generale dell’oggetto del contratto non è precisata in sede legislativa e, in via interpretativa, essa è delineata secondo prospettive teoriche molto diverse. Tra le varie tesi prospettate, risulta preferibile l’opinione, seguita dalla giurisprudenza prevalente, secondo cui l’oggetto indica la porzione di realtà giuridica e materiale su cui l’atto è destinato ad incidere.
3. Nel caso di specie, la domanda proposta dall’interessata non può essere qualificata come deduzione della mancanza dell’oggetto dei provvedimenti contestati. Questi indicano con chiarezza il loro riferimento oggettivo al servizio di trasporto locale, qualificato come aggiuntivo. L’eventuale mancanza del presupposto sostanziale, rappresentato, a giudizio dell’appellante, dalla individuazione effettuata nell’ambito della programmazione regionale, comporterebbe, se accertata, l’illegittimità degli atti per violazione di legge (da far valere nell’ordinario termine decadenziale) e non già la nullità dei provvedimenti per asserita mancanza di oggetto. Di conseguenza i provvedimenti impugnati non possono considerarsi nulli, ai sensi dell’articolo 21-septies della legge n. 241/1990, per mancanza dell’oggetto.

Norme rilevanti
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (TESTO VIGENTE con le modifiche da ultimo introdotte dalla LEGGE 11 febbraio 2005, n. 15 e dal DECRETO-LEGGE 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla LEGGE 14 maggio 2005, n. 80).
Articolo 21-septies (Nullità del provvedimento).
1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Decisioni giurisprudenziali rilevanti
Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2007 n. 3173, sulle cause che determinano la nullità dell’atto amministrativo ed in particolare sulla non configurabilità di tale vizio nel caso di parere emesso dalla Soprintendenza nell’erroneo presupposto che si tratti di bene soggetto a vincolo.
Consiglio di Stato, IV, 27 ottobre 2005, n. 6023, sulle ipotesi in cui si verifica la nullità dell’atto amministrativo e sull’applicabilità immediata della disciplina prevista in materia dalla L. n. 15 del 2005.

Brevi note in materia di nullità del provvedimento amministrativo
La disciplina della nullità del provvedimento amministrativo è stata introdotta dalla legge n.15 del 2005, che ha introdotto nella legge 241/1990 l’art. 21-septies.
La giurisprudenza ha interpretato la norma in senso restrittivo sulla linea dei risultati già raggiunti nel sistema previgente. Si è infatti posto soprattutto in rilievo il fatto che le ipotesi di nullità sono espressamente numerate (Consiglio di Stato, VI, 19 giugno 2008 n. 3059; T.A.R. Puglia, Bari, I, 1° agosto 2008, n. 1926).
Il legislatore non ha posto specifica disciplina della nullità per cui si può fare riferimento ai concetti elaborati dalla teoria generale del diritto.
Per questa ragione le caratteristiche della nullità sono costituite dall’inefficacia del provvedimento nullo, dalla possibilità di declaratoria della nullità su istanza di chiunque abbia interesse, dall’inesistenza di un termine per fare dichiarare la nullità (Consiglio di Stato, V, 26 novembre 2008, n. 5845).
La distinzione tra nullità del provvedimento e annullabilità impedisce l’applicazione dell’art. 21-octies della L. 241/1990. Quest’ultima disposizione, come noto, esclude la pronuncia di annullamento dell’atto illegittimo, a causa di violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, quando per la natura vincolata del provvedimento il contenuto del dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. E’ in ogni caso esclusa, poi, l’annullabilità dell’atto per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
In materia di giurisdizione, la dottrina fa riferimento all’ordinario criterio di ripartizione secondo la posizione giuridica dell’interessato (diritto soggettivo/interesse legittimo). Resta salva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di elusione o violazione del giudicato (art. 21 septies, secondo comma, L. 241/1990).

TAR VENETO, Sez. III, 2 gennaio 2009 n. 6 - Pres. De Zotti, Est. Perrelli - Stefania s.r.l. ed altri (Avv. Motta) c. Comune di San Bonifacio (Avv.ti Fantin, Bettagno e Zambelli) - (accoglie parzialmente il ricorso).

Il Caso
Un comune dichiara l’inagibilità di un parco acquatico, dopo avere riscontrato la mancanza del certificato di agibilità per il blocco servizi ubicato al di sotto di una piscina e la presenza di una serie di opere abusive.
Sulla base di tali circostanze, il comune ordinava anche la sospensione delle autorizzazioni relativa alle piscine natatorie e all’attività di somministrazione di alimenti e bevande.
Gli atti del comune vengono impugnati davanti al Tribunale Amministrativo Regionale.

Massime estratte dalla decisione
1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, l’autorità procedente, anche qualora eserciti un potere di natura ampiamente discrezionale, nell’emanare il provvedimento, per quanto attiene al suo contenuto intrinseco, è sempre vincolata al rispetto dei principi di utilità e di congruità del mezzo prescelto con riferimento allo scopo dichiarato, nonché ai principi di proporzionalità e coerenza tra le circostanze di fatto e il contenuto dell'atto e a quello del minor sacrificio possibile per i privati destinatari del provvedimento idoneo ad incidere negativamente sulla loro sfera giuridica (cfr. Cons. Stato, 23.8.2000, n. 4568).
2. La proporzionalità dell’azione amministrativa è comprovata da idonea istruttoria, supportata da adeguati ed idonei pareri di organi tecnici, che dimostrino la ponderazione degli interessi pubblici e privati in gioco.

Giurisprudenza rilevante
Consiglio di Stato, V, 14 aprile 2006, n. 2087, nella cui motivazione si legge: “il principio di proporzionalità, di cui si fa applicazione, maggiormente, in materia di limitazione al diritto di proprietà, di attività di autotutela, di ordinanze di necessità ed urgenza, di irrogazione di sanzioni e, appunto, di tutela ambientale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1195), è principio generale dell’ordinamento ed implica che la pubblica amministrazione debba adottare la soluzione idonea ed adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti. Esso si risolve, in sostanza, nell'affermazione secondo cui le autorità comunitarie e nazionali non possono imporre, sia con atti normativi, sia con atti amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, tutelate dal diritto comunitario, in misura superiore, cioè sproporzionata, a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo che l'autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all'obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885)”.

Consiglio di Stato, V, 28 giugno 2004 n. 4767, nella cui motivazione si legge: “la possibilità di adottare, per le situazioni connotate dalla straordinarietà e dall’urgenza, provvedimenti diversi dai normali rimedi previsti dall’ordinamento non è senza limiti, posto che la contingibilità, caratteristica fondamentale del suddetto potere innominato, deve comunque coniugarsi con la proporzionalità, di guisa che all’autorità amministrativa procedente è sicuramente preclusa la facoltà di discostarsi dalle regole che altrimenti presidierebbero il suo doveroso modus procedendi in tutti i casi in cui ciò non risulti ragionevolmente necessario in relazione alla natura dei provvedimenti da adottare, né giustificato alla stregua di tutte le contingenze della vicenda concreta”.

Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2008 n. 6159

Il caso
Un comune calabro ha affidato in via diretta ad una società dallo stesso appositamente costituita ed alla quale partecipa con quota di minoranza un soggetto privato scelto con procedure ad evidenza pubblica, una serie di numerosi servizi pubblici. Tra questi vi era anche la gestione e la raccolta di tutte le entrate comunali, tributarie o patrimoniali che fossero.
Tra il comune e la società di gestione, tuttavia, non fu mai stipulata una convenzione per regolare i reciproci rapporti, i quali, comunque, erano in parte disciplinati da un capitolato.
L’amministrazione, in conseguenza, a suo dire, di una serie di abusi inerenti la riscossione delle entrate comunali, ha pronunciato la de,cadenza dall’affidamento di quest’ultimo servizio.
Sia la società di gestione che il socio privato hanno pertanto impugnato avanti al Tar Calabria il provvedimento di decadenza. Tuttavia, il Tribunale amministrativo ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, sul presupposto che nella fattispecie in esame il Comune non avesse esercitato alcuna potestà autoritativa ma unicamente poteri risolutivi di natura privatistica, spettanti alla parte pubblica nell’ambito di un rapporto di natura contrattuale disciplinato in via convenzionale.
I ricorrenti in primo grado hanno quindi proposto appello al Consiglio di Stato.

Massime tratte dalla decisione
1. Appartiene alla giurisdizione amministrativa una controversia relativa ad una determinazione dirigenziale di un Comune che ha disposto la decadenza di una società mista dall’espletamento del servizio di gestione delle entrate comunali (tributarie e patrimoniali) a causa di continuate irregolarità o reiterati abusi nella conduzione del servizio, nel caso in cui risulti non esita nessun rapporto contrattuale con la predetta società di gestione per mancanza di qualunque contratto scritto (forma richiesta ad substantiam per tutta l’attività negoziale della P.A.). Detto provvedimento esula quindi in maniera evidente dall’alveo di un rapporto contrattuale (mai esistito) ed è qualificabile alla stregua di un vero e proprio provvedimento amministrativo e, segnatamente, nei termini di una "decadenza" in senso stretto, ossia di un provvedimento di secondo grado, ad esito eliminativo e non scevro di latenti valenze sanzionatorie, adottato dalla pubblica amministrazione nell'esercizio dei poteri di autotutela decisoria.
2. Anche dopo l'intervento manipolativo operato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, il giudice amministrativo mantiene invero una giurisdizione esclusiva sull'affidamento dei servizi e nell'alveo semantico della nozione di affidamento rientra pure il suo contrario, ossia ogni atto di autotutela decisoria volto, come nella fattispecie sottoposta al vaglio del Collegio, a far cessare un servizio affidato.
3. L’affidamento diretto, ad una società appositamente costituita, dei servizi pubblici di accertamento e di riscossione dei tributi e delle altre entrate dei comuni (e delle province), disciplinato dall'art. 52 del D.Lgs. n. 446/1997, è un fenomeno assimilabile, nell'ottica comunitaria dei rapporti di "partenariato pubblico privato" di tipo "istituzionale", al rilascio di una concessione amministrativa la cui precipua peculiarità risiede nella forma di esercizio attraverso il necessario ricorso ad uno schema societario. Ne consegue che, anche da questo versante, versandosi in materia di concessione di un servizio pubblico e, in particolare, in un caso di decadenza parziale dalla concessione la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.

Norme rilevanti
Decreto Legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (in Suppl. ordinario n. 65 alla Gazz. Uff., 8 aprile, n. 82). - Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell'articolo 11, comma 4, della l. 15 marzo 1997, n. 59
Art. 33.
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481 (1) .
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;
b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;
c) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi;
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;
e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità (2).
3. All'articolo 5, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sono soppresse le parole: "o di servizi" (3).
(1) La Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l'illegittimità del presente comma, come sostituito dall'articolo 7, comma 1, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli" anziché "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché".

(2) La Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l'illegittimità del presente comma, come sostituito dall'articolo 7, comma 1, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n. 205.

(3) Articolo sostituito dall'articolo 7, comma 1, lettera a) della legge 21 luglio 2000, n. 205. Precedentemente la Corte costituzionale, con sentenza 17 luglio 2000, n. 292 aveva dichiarato l'illegittimita costituzionale del comma 1 del presente articolo, nel testo precedente la modifica della legge 205/2000, nella parte in cui istituiva una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anzichè limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno; con la medesima sentenza aveva dichiarato l'illegittimita costituzionale dei commi 2 e 3 del presente articolo.

Decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 23 dicembre, n. 298). - Istituzione dell'imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell'Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché riordino della disciplina dei tributi locali
Art. 52
Potestà regolamentare generale delle province e dei comuni.
1. Le province ed i comuni possono disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie, salvo per quanto attiene alla individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e della aliquota massima dei singoli tributi, nel rispetto delle esigenze di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti. Per quanto non regolamentato si applicano le disposizioni di legge vigenti.
2. I regolamenti sono approvati con deliberazione del comune e della provincia non oltre il termine di approvazione del bilancio di previsione e non hanno effetto prima del 1° gennaio dell'anno successivo. I regolamenti sulle entrate tributarie sono comunicati, unitamente alla relativa delibera comunale o provinciale al Ministero delle finanze, entro trenta giorni dalla data in cui sono divenuti esecutivi e sono resi pubblici mediante avviso nella Gazzetta Ufficiale . Con decreto dei Ministri delle finanze e della giustizia è definito il modello al quale i comuni devono attenersi per la trasmissione, anche in via telematica, dei dati occorrenti alla pubblicazione, per estratto, nella Gazzetta Ufficiale dei regolamenti sulle entrate tributarie, nonché di ogni altra deliberazione concernente le variazioni delle aliquote e delle tariffe dei tributi (1).
3. Nelle province autonome di Trento e Bolzano, i regolamenti sono adottati in conformità alle disposizioni dello statuto e delle relative norme di attuazione.
4. Il Ministero delle finanze può impugnare i regolamenti sulle entrate tributarie per vizi di legittimità avanti gli organi di giustizia amministrativa (1).
5. I regolamenti, per quanto attiene all'accertamento e alla riscossione dei tributi e delle altre entrate, sono informati ai seguenti criteri:
a) l'accertamento dei tributi può essere effettuato dall'ente locale anche nelle forme associate previste negli articoli 24, 25, 26 e 28 della legge 8 giugno 1990, n. 142;
b) qualora sia deliberato di affidare a terzi, anche disgiuntamente, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le entrate, le relative attività sono affidate, nel rispetto della normativa dell’Unione europea e delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, a:
1) i soggetti iscritti nell’albo di cui all’articolo 53, comma 1;
2) gli operatori degli Stati membri stabiliti in un Paese dell’Unione europea che esercitano le menzionate attività, i quali devono presentare una certificazione rilasciata dalla competente autorità del loro Stato di stabilimento dalla quale deve risultare la sussistenza di requisiti equivalenti a quelli previsti dalla normativa italiana di settore;
3) la società a capitale interamente pubblico, di cui all’articolo 113, comma 5, lettera c), del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, mediante convenzione, a condizione: che l’ente titolare del capitale sociale eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la controlla; che svolga la propria attività solo nell’ambito territoriale di pertinenza dell’ente che la controlla;
4) le società di cui all’articolo 113, comma 5, lettera b), del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, iscritte nell’albo di cui all’articolo 53, comma 1, del presente decreto, i cui soci privati siano scelti, nel rispetto della disciplina e dei princìpi comunitari, tra i soggetti di cui ai numeri 1) e 2) della presente lettera, a condizione che l’affidamento dei servizi di accertamento e di riscossione dei tributi e delle entrate avvenga sulla base di procedure ad evidenza pubblica (2);
c) l'affidamento di cui alla precedente lettera b) non deve comportare oneri aggiuntivi per il contribuente;
d) il visto di esecutività sui ruoli per la riscossione dei tributi e delle altre entrate è apposto, in ogni caso, dal funzionario designato quale responsabile della relativa gestione.
[6. La riscossione coattiva dei tributi e delle altre entrate di spettanza delle province e dei comuni viene effettuata con la procedura di cui al decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, se affidata ai concessionari del servizio di riscossione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, ovvero con quella indicata dal regio decreto 14 aprile 1910, n. 639, se svolta in proprio dall'ente locale o affidata agli altri soggetti menzionati alla lettera b) del comma 4.] (3)
7. (Omissis). (4)
(1) Comma così modificato dall'art. 1, d.lg. 30 dicembre 1999, n. 506.

(2) Lettera modificata dall'articolo 78 della legge 21 novembre 2000, n. 342, dall'articolo 2 della legge 24 dicembre 2003, n. 350, dall'articolo 23-nonies del D.L. 24 dicembre 2003, n. 355, ed infine sostituita dall'articolo 1, comma 224, lettera a), della legge 24 dicembre 2007, n. 244. Vedi le ulteriori disposizioni di cui all'articolo 1, comma 225, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.

(3) Comma abrogato dall'articolo 1, comma 224, lettera b), della legge 24 dicembre 2007, n. 244.(4) Comma abrogato dall'art. 10, l. 28 dicembre 2001, n. 448.

Precedenti rilevanti
Sulla necessità di un contratto scritto per l’esistenza di un rapporto negoziale con la P.A. cfr. ex multis Cassazione civile , sez. I, 22 febbraio 2008, n. 4532 e Cassazione civile , sez. III, 03 agosto 2002, n. 11649
Sull’assimilabilità al rilascio di una concessione amministrativa dell'affidamento diretto, ad una società appositamente costituita, dei servizi pubblici di accertamento e di riscossione dei tributi e delle altre entrate dei comuni (e delle province), Consiglio di Stato, Sez. V, 1 luglio 2005 n. 3672 e parere del Cons. St., sez. II, 18.4.2007, n. 456.

T.A.R. Lombardia - MILANO, III - 6 ottobre 2008 n. 4718

Il Caso
Un cittadino straniero impugna il silenzio inadempimento tenuto dallo Sportello Unico per l’immigrazione nel rilascio del nulla osta nominativo per l’assunzione.
Con sentenza non definitiva il Tribunale amministrativo ordina all’amministrazione resistente di provvedere a dare una risposta definitiva alla suddetta istanza entro un termine di sessanta giorni.
L’amministrazione notifica un preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90.
Il ricorrente, senza nulla controdedurre, chiede che, persistendo l’illegittimo silenzio, venga nominato un commissario ad acta che provveda in luogo della p.a. inadempiente.

Massima estratta dalla decisione
1. Il preavviso di rigetto non è in alcun modo suscettibile di esprimere la definitiva volontà dell’amministrazione e quindi non può trasformarsi in provvedimento definitivo, anche in assenza di controdeduzioni del privato. Pertanto, in mancanza di un provvedimento espresso di accoglimento o di diniego della istanza, il ricorso avverso il silenzio inadempimento della P.A. deve essere accolto

Norme rilevanti
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 (in Gazz. Uff., 18 agosto, n. 192). - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
Art. 10-bis - Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza (1)
1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.
(1) Articolo inserito dall'articolo 6 della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Precedenti rilevanti
Consiglio di Stato, IV, 10 dicembre 2007, n. 6325; Pres. VACIRCA, Est. DE FELICE - Giacomelli (avv.ti Ramazzo e Paoletti) c. Comune di Schio (avv. Fontana) - (Conferma T.A.R. Veneto, Sez. II, 15 marzo 2006 n. 598):
“Il preavviso di diniego, previsto dall'art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241 costituisce un atto privo di contenuto provvedimentale, con cui l'Amministrazione rende noto all'interessato il suo intendimento, del tutto provvisorio, di procedere al diniego della sua domanda”.

T.A.R. Puglia, Bari, III, 5 settembre 2007, n. 2096; Pres. URBANO, Est. SPAGNOLETTI - Aeroclub Capo Leuca (avv. Nico) c. Regione Puglia (n.c.): sull’impugnabilità del silenzio della P.a. in assenza di provvedimento definitivo successivamente alla notifica del preavviso di diniego

Consiglio di Stato, sez. VI, 9 settembre 2008 n° 4301

Il caso
Con ricorso straordinario al Capo dello Stato alcune società impugnavano in sede amministrativa la determinazione di articolazione tariffaria del servizio idrico integrato adottata dall’ Autorità d’ Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna (AATO) del 30.11.2005, pubblicata nel BURAS del 29.12.2005, unitamente ad atti presupposti e conseguenti, compresa la delibera della predetta Autorità n. 25 del 29.12.2004.
L’Avvocatura dello Stato, in rappresentanza dell’Autorità d’Ambito, con atto notificato il 24.4.2006 chiedeva la trasposizione in sede giudiziale del ricorso straordinario.
Con ricorso giurisdizionale notificato all’Autorità d’Ambito, alla Regione e ad Abbanoa S.p.a. (società gestrice del servizio idrico integrato), i ricorrenti in sede amministrativa impugnavano avanti al T.A.R. per la Sardegna il provvedimento di determinazione tariffaria dell’AATO e gli atti ad esso connessi.
Tra i vari motivi di impugnazione, vi era quello relativo alla violazione del principio di retroattività in quanto con la delibera del 30.11.2005, pubblicata nel BURAS del 29.12.2005, l’AATO per aver imposto il canone per il servizio idrico con decorrenza retroattiva a partire dal 01.01.2005
Il T.A.R. adito respingeva i motivi di ricorso, ad esclusione di quello relativo alla decorrenza retroattiva del regime tariffario in data anteriore (01.01.2005) rispetto a quella di adozione e pubblicazione della delibera.
Avverso detta decisione hanno proposto appello sia l’AATO della Sardegna sia le società ricorrenti che si sono viste respingere tutti gli altri motivi.

Massime tratte dalla decisione
1. La giurisprudenza amministrativa ha più volte posto in rilievo che la regola di irretroattività dell’azione amministrativa è espressione dell’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici, oltreché del principio di legalità che, segnatamente in presenza di provvedimenti limitativi della sfera giuridica del privato (tali sono quelli introduttivi di prestazioni imposte), impedisce di incidere unilateralmente e con effetto "ex ante" sulle situazioni soggettive del privato.
2. Ulteriore limite alla retroattività, in presenza di statuizioni provvedimentali che rivestono valenza regolamentare in quanto dirette a trovare applicazione ripetuta nel tempo ad un numero indeterminato di fattispecie, discende dalla regola di irretroattività degli atti a contenuto normativo dettata dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale. Detta regola può ricevere deroga per effetto di una disposizione di legge pari ordinata e non in sede di esercizio del potere regolamentare che è fonte normativa gerarchicamente subordinata. Pertanto solo in presenza di una norma di legge che a ciò abiliti gli atti e regolamenti amministrativi possono avere efficacia retroattiva.
3. Il principio dell’irretroattività dell’azione amministrativa ha trovato codifica nell’art. 21 bis della legge n. 241/1990 introdotto dall’art. 14 della legge n. 15/2005, ove è stabilito che "il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata" o qualora la comunicazione non sia possibile mediante forme di pubblicità idonee stabilite dall’Amministrazione medesima.

Norme rilevanti

R.D. 16 marzo 1942 n. 262, Approvazione del testo del Codice Civile (pubblicato nell’edizione straordinaria della Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 1942)

Disposizioni sulla legge in generale (Preleggi)
Art. 11
La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo
Omissis…

Legge 7 agosto 1990, n. 241 (in Gazz. Uff., 18 agosto, n. 192). - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi

Articolo 21 Bis (Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati) (1)
1. Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile. Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall'amministrazione medesima. Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio può contenere una motivata clausola di immediata efficacia. I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci.
(1) Articolo inserito dall'articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Altri precedenti rilevanti
Consiglio di Stato, sez. IV, 26 novembre 2001, n. 5949;
Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 marzo 2001 n. 1317;
Consiglio di Stato, Sez. VI, 1° dicembre 1999 n. 2045;
Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 marzo 1998 n. 502.

atto amministrativo

Consiglio di Stato, V, 4 marzo 2008 n. 890

Il venire meno dell’imputabilità dell’atto alla Pubblica Amministrazione è causa di nullità dell’atto amministrativo?


Norme rilevanti.
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
Articolo 21-septies.
(Nullità del provvedimento).
1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.


Il Caso

Il Sindaco di un comune piemontese assentiva alcuni interventi edificatori consistenti in varianti in corso d’opera.
Sottoposto a procedimento penale per abuso di ufficio, ex art. 323 c.p.p., per il rilascio delle relative concessioni, chiedeva l’applicazione della pena su richiesta, ex art.444 c.p.p., ed il Giudice penale provvedeva in tal senso.
Cessato il mandato, il nuovo Sindaco dello stesso ente locale dichiarava, di ufficio, la nullità delle concessioni edilizie rilasciate, in quanto la volontà dell’ex sindaco era avvenuta in modo non libero e spontaneo, ma nella perpetrazione di un fatto penalmente rilevante.
Il titolare delle concessioni edilizie impugnò innanzi al TAR Piemonte il provvedimento dichiarativo di nullità degli stessi, ed il Giudice amministrativo adìto respingeva il ricorso, ritenendo legittima la nullità dei permessi di costruire; proposto appello avverso la sentenza del TAR di Torino, il Consiglio di Stato, Sez. V, con la decisione in rassegna, ha confermato la sentenza di primo grado.


Massime estratte dalla decisione
1. E’ nulla una concessione edilizia nel caso in cui il provvedimento sia stato rilasciato da un soggetto la cui volontà non si sia formata in modo libero e spontaneo, bensì nella commissione di un fatto penalmente rilevante; tale circostanza costituisce motivazione idonea a dichiarare la nullità dell’atto di assenso edificatorio.
2. La nullità di un atto amministrativo non si riscontra solo nel caso di carenza di potere dell’Amministrazione, ma anche in altre ipotesi (v. ora l'art. 21 septies L. n. 241/1990 e s.m.i.) tra cui occorre comprendere anche la mancanza degli elementi essenziali, come quello del venir meno dell’imputabilità dell’atto alla P.A. per interruzione del rapporto organico.

Precedenti

CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI, sentenza 13-6-2007, n. 3173 (sulle cause che determinano la nullità dell’atto amministrativo ed in particolare sulla configurabilità o meno di tale vizio nel caso di parere emesso dalla Soprintendenza nell’erroneo presupposto che si tratti di bene soggetto a vincolo).
CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 27-10-2005, n. 6023 (sulle ipotesi in cui si verifica la nullità dell’atto amministrativo e sull’applicabilità immediata della disciplina prevista in materia dalla L. n. 15 del 2005).
TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I, sentenza 17-7-2007, n. 484 (sui casi in cui si ha nullità dell’atto amministrativo, sulla rilevabilità di ufficio di tale vizio e sulla sua soggezione o meno al termine di decadenza).