Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2009 n. 826

Il Caso
Con bando di gara del 31 luglio 2002, il comune di Firenze indisse una gara, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per la realizzazione dei lavori di completamento del Padiglione Sud del Centro d’Arte Contemporanea – II° Lotto -.
Il bando stabiliva che l’amministrazione avrebbe proceduto alla valutazione ed eventuale esclusione delle offerte risultate anomale in base al meccanismo di calcolo previsto dall’art. 21, co. 1 bis, l. n. 109 del 1994; a tal fine le offerte sarebbero dovute essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni da fornirsi almeno sulla base dell’elaborato denominato "Elenco opere compiute"; in ogni caso, si precisava che nel rispetto delle prescrizioni europee, restava ferma la possibilità di un eventuale contraddittorio successivo e della produzione, da parte dei concorrenti, o su richiesta dell’amministrazione, di qualsiasi tipo di giustificazione ritenuta pertinente a dimostrare la congruità dell’offerta.
Tre offerte risultarono sospette di anomalia e ad una prima verifica sola una fu dichiarata idonea.
Seguirono una serie di ricorsi da parte dei concorrenti esclusi, successivamente ai quali fu più volte rinnovato il procedimento di anomalia che ancora fu impugnato per diversi e opposti profili dalle società interessate.
Il T.A.R. Toscana, riuniti i ricorsi, ha ritenuto illegittima l’esclusione per anomalia ritenendo valide le giustificazioni successivamente presentate ad integrazione di quelle originarie.

Massime estratte dalla decisione
1. Il sistema delle regole comunitarie (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285 e dalla giurisprudenza nazionale), anche antecedentemente alle direttive 17 e 18 del 2004 ed al codice degli appalti (d.lvo n. 163 del 2006) che le ha recepite (inapplicabile ratione temporis), non si oppone a che l’amministrazione richieda a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%, purché sia garantita una effettiva fase di valutazione in contraddittorio, successivamente all’apertura delle buste.
2. Quando la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, la procedura di verifica "a valle" deve essere attivata in ogni caso, non solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull’attendibilità dell’offerta, ma anche quando i rilievi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali della proposta negoziale, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l’inammissibilità dell’offerta medesima e non il giudizio di anomalia.
3. Qualora la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, l’acquisizione preliminare di giustificazioni non può ovviamente concernere i chiarimenti e le precisazioni in merito all’affidabilità ed alla remuneratività della proposta contrattuale logicamente immaginabili solo in riscontro a puntuale e circoscritta richiesta dell’amministrazione.
4. Quando la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, è da ritenere ammissibile l’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid sostanzialmente nuovo o diverso.
5. Il giudizio di anomalia di una offerta è illegittimo quando, dalla documentazione di gara prodotta, emerga la sistematica violazione, da parte della stazione appaltante della regola basilare del contraddittorio che deve sempre ispirare il confronto fra stazione appaltante ed impresa e risulti in particolare che buona parte delle mende addebitate in sede di giudizio finale di anomalia non sono state preventivamente contestate, sicché l’impresa interessata si è trovata nella impossibilità di fornire le pertinenti giustificazioni.
6. E’ sicuramente inammissibile la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, sulla scorta delle argomentazioni recentemente sviluppate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
7. Non è possibile accogliere la domanda di risarcimento del danno proposta in relazione ad un provvedimento di esclusione di una offerta ritenuta illegittimamente anomala nel caso in cui il provvedimento di esclusione per anomalia venga annullato per vizi formali e procedimentali che consentano il riesercizio del potere da parte della stazione appaltante

Precedenti giurisprudenziali
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, SEZ. VI - Sentenza 27 novembre 2001 - Cause riunite C-285/99 tra Impresa Lombardini S.p.a. - Impresa Generale di Costruzioni e ANAS - Ente nazionale per le strade, Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA, e C-286/99 tra Impresa Ing. Mantovani S.p.a. e ANAS - Ente nazionale per le strade, Ditta Paolo Bregoli. La sentenza si pronuncia sulla possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di richiedere a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%. Lo stesso vale per Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554.
Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554, sulla ammissibilità del sistema delle giustificazioni preventive, sulla necessità di una verifica in contraddittorio, sull’oggetto della verifica e sulla sindacabilità in s.g. del giudizio discrezionale tecnico espresso in merito dalla P.A.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 8-3-2004, n. 1072, sulla funzione della giustificazioni preventive ex art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 e sulla possibilità di chiedere ulteriori giustificazioni ove esse risultino incomplete.
TAR Piemonte, sez I - ordinanza 8 novembre 2008 n. 897, sulla illegittimità della clausola di un bando di gara che prevede l’esclusione nel caso di mancata allegazione della giustificazioni preventive.
Consiglio di Stato, A.p., 21 novembre 2008, n. 12, sull’inammissibilità della domanda di risarcimento danni in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, quando sia stato stipulato il contratto di appalto, a causa della giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle conseguenze sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione

CORTE DI GIUSTIZIA CE (Quarta Sezione) - sentenza 15 maggio 2008, (procedimenti C –147/06 e 148/06)

Il caso
La Secap S-p-a e la Santorso Soc. coop. arl hanno partecipato a due distinte gare di appalto. I bandi con cui il Comune di Torino ha indetto le suddette gare d’appalto precisavano che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in base al criterio del maggior ribasso, con verifica delle offerte anormalmente basse e senza esclusione automatica di queste ultime. Tali bandi si fondavano su una delibera della Giunta comunale la quale prevedeva che il criterio del maggior ribasso avrebbe comportato la verifica delle offerte anomale, conformemente alla direttiva 93/37, anche per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, disapplicando quindi l’art. 21, n. 1 bis, della legge n. 109/94 nella parte in cui prevede l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.
La valutazione delle offerte ha consentito di classificare quelle della SECAP e della Santorso al primo posto tra le offerte considerate «non anomale». Successivamente alla verifica delle offerte anormalmente basse, il Comune ha infine rifiutato le offerte della SECAP e della Santorso, accogliendo quelle di altre società.
La SECAP e la Santorso hanno impugnato tale decisione dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, sostenendo che la legge n. 109/94 impone all’amministrazione aggiudicatrice l’obbligo tassativo di escludere le offerte anormalmente basse, non lasciando alcun margine di discrezionalità in ordine alla possibilità di procedere alla verifica in contraddittorio.
Con sentenze 11 ottobre 2004 e 30 aprile 2005, il suddetto giudice ha respinto rispettivamente i ricorsi della SECAP e della Santorso con la motivazione che la procedura di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse non rappresenta un obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici, lasciando piuttosto a queste ultime la facoltà di disporre una verifica dell’eventuale anomalia risultante dalla modicità di tali offerte, anche per gli appalti d’importo inferiore alla soglia comunitaria.
La SECAP e la Santorso hanno impugnato tali sentenze di rigetto dinanzi al Consiglio di Stato. Quest’ultimo condivide la tesi di tali società quanto al carattere vincolante della regola dell’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, senza restare tuttavia insensibile agli argomenti avanzati dal Comune di Torino, il quale, basandosi su dati statistici, fa presente che tale regola, a causa della sua assoluta rigidità, incentiva gli accordi collusivi tra imprese le quali si accordano sul prezzo al fine di influenzare l’esito della gara d’appalto, arrecando in tal modo pregiudizio sia all’amministrazione aggiudicatrice sia agli altri offerenti, che, per la maggior parte, sono imprese stabilite nel territorio di un altro Stato membro.
Alla luce di tali considerazioni, della giurisprudenza comunitaria relativa sia agli appalti sopra soglia che a quelli non rientranti nell’ambito di applicazione delle direttive ma comunque soggetti ai principi fondamentali del Trattato CE, e nutrendo dubbi quanto alla soluzione della questione se la regola della verifica in contraddittorio delle offerte anormalmente basse possa essere considerata un principio fondamentale del diritto comunitario, in grado di prevalere sulle eventuali disposizioni nazionali contrarie, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte di giustizia alcune questioni pregiudiziali, formulate in maniera analoga nelle due cause C 147/06 e C 148/06.
Il Consiglio di Stato chiede in sostanza se i principi fondamentali del diritto comunitario che disciplinano anche l’aggiudicazione degli appalti pubblici, di cui l’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 costituirebbe una specifica espressione, ostino ad una normativa nazionale che, per quanto riguarda gli appalti di valore inferiore alla soglia fissata dall’art. 6, n. 1, lett. a), di tale direttiva, impone alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico stabilito da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime.

Massima
Le norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano a una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall’art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime.
Ciò non si verificherebbe nel caso in cui una normativa nazionale o locale, o ancora l’amministrazione aggiudicatrice interessata, a motivo del numero eccessivamente elevato di offerte che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare, fissasse una soglia ragionevole al di sopra

Normativa rilevante

a) Comunitaria

Trattato Comunità Europea
(diritto di stabilimento)
Articolo 43
Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.
La libertà di stabilimento importa l'accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell'articolo 48, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali.

(libera prestazione di servizi)
Articolo 49
Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno
della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.
Il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata su proposta della Commissione, può estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all'interno della Comunità.

Articolo 50
Ai sensi del presente trattato, sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente
dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone.
I servizi comprendono in particolare:
a) attività di carattere industriale;
b) attività di carattere commerciale;
c) attività artigiane;
d) attività delle libere professioni.
Senza pregiudizio delle disposizioni del capo relativo al diritto di stabilimento, il prestatore può, per l'esecuzione della sua prestazione, esercitare, a titolo temporaneo, la sua attività nel paese ove la prestazione è fornita, alle stesse condizioni imposte dal paese stesso ai propri cittadini.

Direttiva 14/6/1993 n.37 93/37/CEE
Art. 6, n. 1, lett. a):
1. La presente direttiva si applica:
a) agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (IVA) sia pari o superiore al controvalore in ECU di 5000000 di DSP;
…

Art. 30
«1. I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono:
a) o unicamente il prezzo più basso;
b) o, quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico.
(…)
4. Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.
L’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto dell’offerente.
Se i documenti relativi all’appalto prevedono l’attribuzione al prezzo più basso, l’amministrazione aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte giudicate troppo basse.
(…)».

Vedi ora l’art. 55 e sulla ratio della non esclusione automatica il 1° comma del quarantaseiesimo “considerando” direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE.

b) Normativa nazionale

Legge 11 febbraio 1994 n. 109, Legge quadro in materia di lavori pubblici
Art. 21, comma 1-bis (1)
…
1-bis. Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5 000 000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte di cui all’articolo 30 della direttiva 93/37/CEE (...), relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.
Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta. Il bando o la lettera di invito devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l’ammissibilità delle offerte. Non sono richieste giustificazioni per quegli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Ove l’esame delle giustificazioni richieste prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all’esclusione potrà provvedersi solo all’esito della ulteriore verifica, in contraddittorio.
Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque.
…
(1) Vedi ora l’art. 122, comma 9, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) ai sensi del quale: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86; in tal caso non si applica l'articolo 86, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque; in tal caso si applica l'articolo 86, comma 3.”

Decisioni della Corte di Giustizia richiamate nella decisione
Ordinanza 3 dicembre 2001, causa C 59/00, Vestergaard
Sentenza 7 dicembre 2000, causa C 324/98, Telaustria e Telefonadress
Sentenza 20 ottobre 2005, causa C 264/03, Commissione/Francia
Sentenza 14 giugno 2007, causa C 6/05, Medipac Kazantzidis

Altre decisioni della Corte di Giustizia rilevanti
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE, SEZ. VI, sentenza 27-11-2001, n. 285, secondo cui la normativa italiana in tema di esclusione delle offerte anomale negli appalti di lavori pubblici non rispetta, sotto alcuni profili, la Direttiva n. 93/37/CEE;

Consiglio di Stato, Sez. V, - sentenza 20 maggio 2008 n. 2348

Il Caso
In seguito ad un appalto avente per oggetto l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, una società concorrente impugna l’aggiudicazione.
I giudici di primo grado accolgono il ricorso ed i relativi motivi aggiunti, ritenendo fondata la censura in ordine alla determinazione con la quale la stazione appaltante aveva ritenuto congrua l’offerta economica della società risultata aggiudicataria.
Viene quindi proposto appello al Consiglio di Stato.

Massime tratte dalla decisione
1. In sede di verifica delle offerte anomale, il relativo giudizio ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme ed esso costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione, di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (1).
2. In sede di verifica delle offerte anomale, la motivazione viene richiesta rigorosa ed analitica nel caso di giudizio negativo sull’anomalia; in caso, invece, di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti. Pertanto, il giudizio favorevole di non anomalia dell' offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa "per relationem" alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate (2).
3. In sede di verifica delle offerte anomale, nel caso di giudizio positivo l’Amministrazione non deve necessariamente fornire elementi certi in ordine all’attendibilità dell’offerta presentata da un concorrente, essendo sufficiente un giudizio di ragionevolezza sugli elementi di giustificazione forniti dall’impresa, il che può avvenire anche senza la necessità di ulteriore istruttoria.

(1) Giurisprudenza costante: v. Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435 e 8 giugno 2007, n. 3097; Sez. V, 20 settembre 2005, n. 4856; Sez. VI, 7 settembre 2006, n. 5191.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007 n. 1658; Sez. V, 5 ottobre 2005 n. 5314 e 23 agosto 2006 n. 4949; Sez. VI, 7 settembre 2006 n. 5191.

T.A.R. Lombardia - Milano, SEZ. I - sentenza 8 maggio 2008 n. 1380

Il Caso
Un Comune indice una procedura aperta di gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’assegnazione del servizio, della durata di nove anni scolastici, di "ristorazione per gli asili nido e le scuole d’infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado e servizio agli anziani. Alla gestione del servizio è connessa, a cura e spese dell’aggiudicataria, la ristrutturazione del centro cottura comunale e l’allestimento della cucina dell’asilo nido".
La gara, alla quale hanno partecipato cinque concorrenti, viene aggiudicata.
Avverso l’aggiudicazione, e gli atti ad essa presupposti tra cui in particolare il bando ed il disciplinare di gara, presenta ricorso la seconda classificata, deducendo un’articolata serie di motivi concernenti, in sintesi:
1) l’omessa verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
2) la scorretta determinazione del punteggio dell’offerta tecnica
3) la mancata determinazione, da parte della Commissione di gara, dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi numerici
4) l’introduzione dei sottocriteri successivamente all’apertura delle offerte
5) l’incoerenza dei sottocriteri con quanto previsto dal disciplinare di gara.
La ricorrente, nella memoria presentata per l’udienza di discussione, preso atto della stipulazione avvenuta nelle more del giudizio, ha chiesto l’annullamento del contratto. Su tale domanda, l’amministrazione ha eccepito il difetto di giurisdizione

Massime estratte dalla decisione
1. In un appalto di servizi di ristorazione, al quale, ai sensi dell’art. 20 del Codice, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice stesso – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta può trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso.
2. Nel caso in cui il disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86, comma 5 e 87, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, per un appalto del servizio di ristorazione abbia previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola la volontà dell’Amministrazione appaltante di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la detta clausola ed il relativo adempimento previsto dal disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della P.A.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara.
3. Anche nell’ipotesi in cui si ritenga che, nel caso in cui la verifica delle offerte anomale abbia esito positivo, la motivazione del relativo provvedimento può essere meno accurata di quella richiesta in caso di verifica negativa, tuttavia ciò non autorizza l’integrale omissione della motivazione, occorrendo nel caso di verifica positiva quanto meno fare richiamo alle giustificazioni fornite dal concorrente, nel senso che il giudizio deve pur sempre fondarsi su di un’adeguata istruttoria ed una congrua motivazione (1).
4. Il numero di ore lavorative offerte dal concorrente, da ancorare a parametri obiettivi e facilmente controllabili, è un dato diretto ad assicurare l’esecuzione del servizio nel migliore dei modi possibili, essendo di tutta evidenza che maggiore è il numero di persone addette, maggiori sono le garanzie di una efficiente espletazione del servizio. Pertanto, la scelta di escludere come criterio l’attribuzione del punteggio massimo al concorrente che abbia offerto il monte ore più alto, in linea di principio legittima, deve comportare l’adozione di un criterio alternativo non meno oggettivo di quello scartato. Quest’ultimo non può essere costituito da una formula matematica che premi il concorrente che offra il monte ore più prossimo al valore medio, dato che tale valore risulta solamente dalla combinazione casuale e non preventivabile delle offerte presentate dai diversi concorrenti.
5. Il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’Amministrazione appaltante da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale (2). In questa prospettiva, l’utilizzo del solo punteggio numerico si dimostra insufficiente laddove i criteri di massima siano formulati sulla base di espressioni generiche (3) (alla stregua del principio è stata ritenuta insufficiente l’attribuzione del punteggio numerico per l’elemento B.1, per il quale il disciplinare di gara prevedeva del tutto genericamente che "il punteggio verrà assegnato in base alla chiarezza, la puntualità, l’accuratezza e la coerenza complessiva dell’offerta in relazione all’organizzazione complessiva del servizio per le attività richieste dal CSO").
6. L’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, espresso con la sentenza n. 27169/2007, secondo cui le questioni concernenti i requisiti di validità e/o di efficacia del contratto debbono ritenersi spettare al giudice ordinario a prescindere dall’origine del vizio che inficia il contratto - sebbene non immune da rilievi critici e sebbene non ancora consolidato (come è comprovato dalla successiva sentenza della Cass. Sez. I, n. 9906/2008, che sposa la tesi della caducazione automatica del contratto "senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto" e dalla ordinanza del Cons. Stato, Sez. V, n. 1328/2008,che ha rimesso la questione all’Adunanza plenaria) - non può essere ignorato e neppure disatteso, provenendo dal giudice della giurisdizione (art. 111, u.c., Cost.).
7. L’esclusione di un potere di cognizione diretta del giudice amministrativo in ordine all’invalidità o all’inefficacia del contratto, con attitudine di giudicato, non esclude tuttavia la possibilità di una cognizione indiretta, ovvero incidentale, della relativa questione ai sensi dell’art. 8 L. T.A.R. (ma già l’art. 28 del R.D. 1054/1924), che autorizza il giudice amministrativo, nelle materie (ovvero nei settori di materia) in cui non ha giurisdizione, a decidere "con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale". In applicazione di tale norma, pertanto, il giudice amministrativo, sia pure non in via diretta ma incidenter tantum, può pronunciarsi sulle sorti del contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (4).

(1) Cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 78/2006; ma v., nel senso di richiedere comunque una motivazione accurata anche nel caso di valutazione positiva, Cons. Stato, Sez. IV, n. 1231/2005.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2379/2003; Cons. Stato, Sez. V, n. 374/ 2004.
(3) V., tra le tante pronunce sul punto, T.A.R. Umbria, n. 243/2007.
(4) Per un precedente nel quale il T.A.R. Lombardia, Sez. I di Milano, si era pronunciato incidentalmente su di un negozio di diritto privato, in quel caso nel senso della nullità v. T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, n. 236/2007.

Norme rilevanti
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)

Art. 20. Appalti di servizi elencati nell'allegato II B
(art. 20 e 21 dir. 2004/18; artt. 31 e 32 dir. 2004/17; art. 3, co. 2, d.lgs. n. 157/1995; art. 7, co. 3, d.lgs. n. 158/1995)
1. L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

Art. 244. Giurisdizione
(art. 81, dir. 2004/18; art. 72, dir. 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993)
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità.
3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4.


Precedenti rilevanti
Sulla necessità di motivare la valutazione delle giustificazioni in sede di verifica delle offerte anomale:
CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 28-12-2005, n. 990, si pronuncia sull’illegittimità dell’aggiudicazione della gara ad una impresa che, in sede di verifica dell’offerta, abbia presentato giustificazioni generiche e documentate in modo incompleto e sulla necessità di motivare il giudizio anche nel caso in cui l'offerta sospetta di anomalia venga ritenuta congrua.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, sentenza 17-9-2007, n. 4837, si pronuncia sulla necessità che la Stazione appaltante, in sede di verifica delle offerte anomale, fornisca una dimostrazione dettagliata e congrua dell’inattendibilità dell’offerta e sull’illegittimità dell’esclusione di una offerta asseritamente anomala senza la necessaria valutazione dell’offerta complessiva.

Sulla legittimità della valutazione in forma numerica delle offerte nel caso di sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa:
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 11-5-2007, n. 2355, si pronuncia sulla legittimità, nel caso in cui sia previsto il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della valutazione in forma numerica delle offerte, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati. In questa ipotesi, anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, è idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico.
Nello stesso senso si pronunciano anche: TAR ABRUZZO - PESCARA, sentenza 3-4-2007, n. 373 eTAR MARCHE - ANCONA, sentenza 10-11-2006, n. 1133, pag.

Sugli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto di appalto medio tempore stipulato:
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI, sentenza 28-12-2007, n. 27169, si pronuncia sulla giurisdizione dell’A.G.O. sulle domande volte ad ottenere la dichiarazione di nullità o di inefficacia del contratto di appalto, a seguito dell'annullamento in s.g. dell’aggiudicazione della gara.
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, ordinanza 28-3-2008, n. 1328, rimette all’Adunanza Plenaria diverse questioni - ivi compresa quella della giurisdizione - relative alla individuazione degli effetti dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio).
CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE - sentenza 15 aprile 2008 n. 9906, secondo cui l’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione comporta l’automatica caducazione del contratto di appalto medio tempore stipulato, senza bisogno di alcuna pronuncia costitutiva.