giovedì 15 maggio 2008

T.A.R. Lombardia - Milano, SEZ. I - sentenza 8 maggio 2008 n. 1380

Il Caso
Un Comune indice una procedura aperta di gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’assegnazione del servizio, della durata di nove anni scolastici, di "ristorazione per gli asili nido e le scuole d’infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado e servizio agli anziani. Alla gestione del servizio è connessa, a cura e spese dell’aggiudicataria, la ristrutturazione del centro cottura comunale e l’allestimento della cucina dell’asilo nido".
La gara, alla quale hanno partecipato cinque concorrenti, viene aggiudicata.
Avverso l’aggiudicazione, e gli atti ad essa presupposti tra cui in particolare il bando ed il disciplinare di gara, presenta ricorso la seconda classificata, deducendo un’articolata serie di motivi concernenti, in sintesi:
1) l’omessa verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
2) la scorretta determinazione del punteggio dell’offerta tecnica
3) la mancata determinazione, da parte della Commissione di gara, dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi numerici
4) l’introduzione dei sottocriteri successivamente all’apertura delle offerte
5) l’incoerenza dei sottocriteri con quanto previsto dal disciplinare di gara.
La ricorrente, nella memoria presentata per l’udienza di discussione, preso atto della stipulazione avvenuta nelle more del giudizio, ha chiesto l’annullamento del contratto. Su tale domanda, l’amministrazione ha eccepito il difetto di giurisdizione

Massime estratte dalla decisione
1. In un appalto di servizi di ristorazione, al quale, ai sensi dell’art. 20 del Codice, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice stesso – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta può trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso.
2. Nel caso in cui il disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86, comma 5 e 87, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, per un appalto del servizio di ristorazione abbia previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola la volontà dell’Amministrazione appaltante di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la detta clausola ed il relativo adempimento previsto dal disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della P.A.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara.
3. Anche nell’ipotesi in cui si ritenga che, nel caso in cui la verifica delle offerte anomale abbia esito positivo, la motivazione del relativo provvedimento può essere meno accurata di quella richiesta in caso di verifica negativa, tuttavia ciò non autorizza l’integrale omissione della motivazione, occorrendo nel caso di verifica positiva quanto meno fare richiamo alle giustificazioni fornite dal concorrente, nel senso che il giudizio deve pur sempre fondarsi su di un’adeguata istruttoria ed una congrua motivazione (1).
4. Il numero di ore lavorative offerte dal concorrente, da ancorare a parametri obiettivi e facilmente controllabili, è un dato diretto ad assicurare l’esecuzione del servizio nel migliore dei modi possibili, essendo di tutta evidenza che maggiore è il numero di persone addette, maggiori sono le garanzie di una efficiente espletazione del servizio. Pertanto, la scelta di escludere come criterio l’attribuzione del punteggio massimo al concorrente che abbia offerto il monte ore più alto, in linea di principio legittima, deve comportare l’adozione di un criterio alternativo non meno oggettivo di quello scartato. Quest’ultimo non può essere costituito da una formula matematica che premi il concorrente che offra il monte ore più prossimo al valore medio, dato che tale valore risulta solamente dalla combinazione casuale e non preventivabile delle offerte presentate dai diversi concorrenti.
5. Il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’Amministrazione appaltante da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale (2). In questa prospettiva, l’utilizzo del solo punteggio numerico si dimostra insufficiente laddove i criteri di massima siano formulati sulla base di espressioni generiche (3) (alla stregua del principio è stata ritenuta insufficiente l’attribuzione del punteggio numerico per l’elemento B.1, per il quale il disciplinare di gara prevedeva del tutto genericamente che "il punteggio verrà assegnato in base alla chiarezza, la puntualità, l’accuratezza e la coerenza complessiva dell’offerta in relazione all’organizzazione complessiva del servizio per le attività richieste dal CSO").
6. L’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, espresso con la sentenza n. 27169/2007, secondo cui le questioni concernenti i requisiti di validità e/o di efficacia del contratto debbono ritenersi spettare al giudice ordinario a prescindere dall’origine del vizio che inficia il contratto - sebbene non immune da rilievi critici e sebbene non ancora consolidato (come è comprovato dalla successiva sentenza della Cass. Sez. I, n. 9906/2008, che sposa la tesi della caducazione automatica del contratto "senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto" e dalla ordinanza del Cons. Stato, Sez. V, n. 1328/2008,che ha rimesso la questione all’Adunanza plenaria) - non può essere ignorato e neppure disatteso, provenendo dal giudice della giurisdizione (art. 111, u.c., Cost.).
7. L’esclusione di un potere di cognizione diretta del giudice amministrativo in ordine all’invalidità o all’inefficacia del contratto, con attitudine di giudicato, non esclude tuttavia la possibilità di una cognizione indiretta, ovvero incidentale, della relativa questione ai sensi dell’art. 8 L. T.A.R. (ma già l’art. 28 del R.D. 1054/1924), che autorizza il giudice amministrativo, nelle materie (ovvero nei settori di materia) in cui non ha giurisdizione, a decidere "con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale". In applicazione di tale norma, pertanto, il giudice amministrativo, sia pure non in via diretta ma incidenter tantum, può pronunciarsi sulle sorti del contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (4).

(1) Cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 78/2006; ma v., nel senso di richiedere comunque una motivazione accurata anche nel caso di valutazione positiva, Cons. Stato, Sez. IV, n. 1231/2005.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2379/2003; Cons. Stato, Sez. V, n. 374/ 2004.
(3) V., tra le tante pronunce sul punto, T.A.R. Umbria, n. 243/2007.
(4) Per un precedente nel quale il T.A.R. Lombardia, Sez. I di Milano, si era pronunciato incidentalmente su di un negozio di diritto privato, in quel caso nel senso della nullità v. T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, n. 236/2007.

Norme rilevanti
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)

Art. 20. Appalti di servizi elencati nell'allegato II B
(art. 20 e 21 dir. 2004/18; artt. 31 e 32 dir. 2004/17; art. 3, co. 2, d.lgs. n. 157/1995; art. 7, co. 3, d.lgs. n. 158/1995)
1. L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

Art. 244. Giurisdizione
(art. 81, dir. 2004/18; art. 72, dir. 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993)
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità.
3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4.


Precedenti rilevanti
Sulla necessità di motivare la valutazione delle giustificazioni in sede di verifica delle offerte anomale
:
CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 28-12-2005, n. 990, si pronuncia sull’illegittimità dell’aggiudicazione della gara ad una impresa che, in sede di verifica dell’offerta, abbia presentato giustificazioni generiche e documentate in modo incompleto e sulla necessità di motivare il giudizio anche nel caso in cui l'offerta sospetta di anomalia venga ritenuta congrua.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, sentenza 17-9-2007, n. 4837, si pronuncia sulla necessità che la Stazione appaltante, in sede di verifica delle offerte anomale, fornisca una dimostrazione dettagliata e congrua dell’inattendibilità dell’offerta e sull’illegittimità dell’esclusione di una offerta asseritamente anomala senza la necessaria valutazione dell’offerta complessiva.

Sulla legittimità della valutazione in forma numerica delle offerte nel caso di sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa:
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 11-5-2007, n. 2355, si pronuncia sulla legittimità, nel caso in cui sia previsto il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della valutazione in forma numerica delle offerte, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati. In questa ipotesi, anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, è idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico.
Nello stesso senso si pronunciano anche: TAR ABRUZZO - PESCARA, sentenza 3-4-2007, n. 373 eTAR MARCHE - ANCONA, sentenza 10-11-2006, n. 1133, pag.

Sugli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto di appalto medio tempore stipulato:
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI, sentenza 28-12-2007, n. 27169, si pronuncia sulla giurisdizione dell’A.G.O. sulle domande volte ad ottenere la dichiarazione di nullità o di inefficacia del contratto di appalto, a seguito dell'annullamento in s.g. dell’aggiudicazione della gara.
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, ordinanza 28-3-2008, n. 1328, rimette all’Adunanza Plenaria diverse questioni - ivi compresa quella della giurisdizione - relative alla individuazione degli effetti dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio).
CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE - sentenza 15 aprile 2008 n. 9906, secondo cui l’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione comporta l’automatica caducazione del contratto di appalto medio tempore stipulato, senza bisogno di alcuna pronuncia costitutiva.

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