TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, SEZ. I - sentenza 12 maggio 2008 n. 248
Il caso
Il Comune di Monasterace, con delibera C.C. 3.12.1979 n. 134, approvava il progetto ed il piano parcellare di espropriazione per la realizzazione di un campo sportivo, che interessava una proprietà di Ester di Francia, dante causa delle ricorrenti.
Il provvedimento dichiarava la pubblica utilità e l’indifferibilità ed urgenza dell’opera e fissava, ai sensi dell’art. 13 della Legge 25.6.1865 n. 2359, in quattro anni dalla data della delibera (e, perciò, al 3.12.1983), il termine per il completamento dei lavori e delle espropriazioni.
Con decreto 24 marzo 1980 n. 2 del Sindaco, era autorizzata l’occupazione d’urgenza, per la durata di cinque anni dall’immissione in possesso, che seguiva il 18.4.1980.
Dopo aver offerto alla proprietaria l’indennità provvisoria e averla deposita, con decreto del 9.4.1986, il Sindaco di Monasterace pronunziava l’espropriazione del terreno.
Le ricorrenti deducono, pertanto, la intempestività del decreto, in mancanza di una motivata proroga dei termini di cui all’art. 13 della Legge 25.6.1865 n. 2359, stante la inapplicabilità, alla fattispecie in esame, delle varie proroghe legislative dei termini delle occupazioni. Chiedono, quindi, previa disapplicazione del decreto di esproprio, il risarcimento del danno per equivalente, ovvero la restituzione del bene ridotto in pristino e il compenso per il periodo di occupazione illegittima, in relazione al terreno sito in Monasterace, in catasto al foglio 7, particella 98, esteso mq. 16.040, invocando la disapplicazione del decreto di esproprio emesso fuori termine, da considerarsi inutiliter dato.
Il Comune, costituendosi, dichiara di aver reperito le delibere di proroga dei termini ex art. 13 cit., rilevando, di conseguenza, la tempestività del decreto de quo.
A questo punto le ricorrenti impugnano con motivi aggiunti anche tali delibere e continuano a sostenere la tardività del decreto di esproprio derivante dall’illegittimità delle delibere di proroga dei termini originari.

Massime tratte dalla decisione
1. Non è configurabile un’ipotesi di carenza di potere in concreto relativamente ad un decreto di esproprio emesso fuori termine e la sua conseguente disapplicabilità in quanto la previsione, ex art. 13 Legge 25 giungo 1865 n. 2359, di termini per l’emanazione del decreto di esproprio, configura un precetto posto dalla legge ed indirizzato all’amministrazione pubblica al fine di porre un vincolo alla discrezionalità dei suoi poteri. L’art. 13 cit., quindi, altro non è se non presupposto per la legittima esplicazione del potere La sua violazione, pertanto, va qualificata come violazione di legge, ossia come vizio di legittimità dell’atto amministrativo da farsi valere negli ordinari termini decadenziali, pena la inoppugnabilità dello stesso ed il divieto, per il Giudice Amministrativo, di disapplicazione..
2. Innanzi al giudice amministrativo deve ritenersi ammissibile la tutela risarcitoria solo laddove sia stata preventivamente esperita, con successo, quella demolitoria, con conseguente divieto di disapplicazione dell’atto illegittimo.

Norme rilevanti

Legge 25 giugno 1865 n. 2359 - Espropriazioni per causa di utilità pubblica. (1)
Art. 13
Nell'atto che si dichiara un'opera di pubblica utilità saranno stabiliti i termini, entro i quali dovranno cominciarsi e compiersi le espropriazioni ed i lavori.
L'Autorità che stabilì i suddetti termini li può prorogare per casi di forza maggiore o per altre cagioni indipendenti dalla volontà dei concessionari, ma sempre con determinata prefissione di tempo.
Trascorsi i termini, la dichiarazione di pubblica utilità diventa inefficace e non potrà procedersi alle espropriazioni se non in forza di una nuova dichiarazione ottenuta nelle forme prescritte dalla presente legge (2).
(1) Legge abrogata dall'articolo 58 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, a decorrere dal 30 giugno 2003.
(2) Per la proroga dei termini di cui al presente articolo vedi articolo 1 del D.Lgs.Lgt. 26 marzo 1946, n. 235. Vedi disposizioni di cui all'articolo 6, comma 25 del D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318

Legge 7 agosto 1990 n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
Art. 21-octies Annullabilità del provvedimento (1)
1. E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
….
(1) Articolo inserito dall'articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Legge 6 dicembre 1971 n. 1034 – Istituzione dei tribunali amministrativi regionali.
Art. 7, comma 3
…
Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso (1).
…
(1) Comma sostituito dall'articolo 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall'articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

Precedenti rilevanti

A) Sulla carenza di potere in concreto / violazione di legge, cfr. sebbene riguardati il diverso caso di dichiarazione di pubblica utilità emessa senza la indicazione dei termini di inizio e, soprattutto, di ultimazione dei lavori, ma, secondo il TAR Calabria, applicabili anche alla fattispecie in esame:
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 dicembre 2002 n. 8;
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4: “L'omissione dei termini per l'inizio e l'ultimazione dei lavori comporta l'annullabilità e non la nullità, della dichiarazione di pubblica utilità; pertanto non determina carenza di potere rispetto ai successivi atti espropriativi”.


B) Sulla pregiudizialità amministrativa ai fini del risarcimento del danno:
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4, secondo cui “ La concentrazione presso il giudice amministrativo della tutela impugnatoria dell'atto illegittimo e di quella risarcitoria conseguente non consente l'accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo dell'illegittimità dell'atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio. L'azione risarcitoria può essere proposta solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari.”;
Consiglio di Stato, Ad. Plen. 22 ottobre 2007 n. 12, secondo cui “La c.d. pregiudiziale amministrativa trova ratio in avvertite esigenze di controllo, convenientemente sollecitate dalle azioni impugnatorie, della legittimità e della trasparenza dell'azione autoritativa e, d'altra parte, consente il compiuto rilievo degli interessi collettivi e generali coinvolti, rilievo che sarebbe certamente monco e claudicante, anche con riferimento alla giurisdizione esclusiva, pur sempre relativa anche ad interessi legittimi e a diritti «degradati», nell'ambito di un processo di solo tipo risarcitorio”;
Consiglio Stato, sez. IV, 08 maggio 2007, n. 2136.
In senso nettamente contrario la Cassazione:
Cassazione civile, sez. un., 16 novembre 2007, n. 23741: “Nel sistema normativo conseguente alla l. n. 205 del 2000, l'autonoma domanda risarcitoria proposta nei confronti della p.a. per attività provvedimentale asseritamente illegittima - e che, dunque, investe, in linea di principio, una posizione di interesse legittimo - va rivolta al giudice amministrativo, il quale non può rifiutarsi di esercitare su di essa la propria giurisdizione a motivo della mancata pregiudiziale impugnazione del provvedimento del quale si predica l'illegittimità. (Nella specie, la S.C., in sede di regolamento preventivo, ha affermato la giurisdizione del g.a. in relazione ad autonoma domanda di risarcimento danni proposta, dinanzi al g.o., da privato nei confronti di amministrazione comunale in conseguenza di provvedimento di diniego di autorizzazione al trasferimento della licenza per somministrazione al pubblico di alimenti e bevande).”
Cassazione civile, sez. un., 15 giugno 2006, n. 13911: “Quante volte si sia in presenza di atti riferibili oltre che ad una p.a. a soggetti ad essa equiparati ai fini della tutela giudiziaria del destinatario del provvedimento e l'atto sia capace di esplicare i propri effetti perché il potere non incontra ostacolo in diritti incomprimibili della persona, la tutela giudiziaria deve essere chiesta al giudice amministrativo. Gli potrà essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva; ma la parte potrà chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela risarcitoria, senza dover osservare allora il termine di decadenza pertinente all'azione di annullamento.”
Cassazione civile, sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659: “Al fine del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, non può considerarsi necessaria la pregiudiziale impugnazione del provvedimento lesivo, sicché, qualora il g.a. dichiarasse inammissibile, per tale ragione, una domanda della specie, la sua decisione configurerebbe un rifiuto di esercizio della giurisdizione e si presterebbe, dunque, a cassazione da parte delle Sezioni Unite, quale giudice del riparto della giurisdizione.”