CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 28 febbraio 2011 n. 1271

Il caso
Con sentenza n. 623/2007 il Tar per la Puglia, sezione di Lecce, ha respinto il ricorso proposto dal un privato che aveva chiesto la condanna del comune di Leporano al risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo ritardo nel rilascio del permesso di costruire in variante, richiesto dal ricorrente in data 27.12.2001. In particolare l'amministrazione, sebbene ai primi di maggio 2002 l'istruttoria fosse ormai completa, ritardò l'emanazione del titolo edilizio fino al maggio 2004 e solo dopo che il richiedente propose ricorso avverso il silenzio ai sensi dell'art. 21-bis della Legge Tar allora vigente.
A fronte della reiezione della domanda di risarcimento il cittadino ha impugnato la relativa decisione al Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto necessario disporre due consulenze tecniche d'ufficio ai fini di accertare i pregiudizi economici e psicologici patiti.

Norme rilevanti

Legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme sul procedimento amministrativo)

Art. 2 (Conclusione del procedimento)
(articolo così sostituito dall'articolo 7, comma 1, legge n. 69 del 2009)
1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.
3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.
4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione.
5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.
6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.
7. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2.
8. La tutela in materia di silenzio dell'amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo.
(comma così sostituito dall'Allegato 4, articolo 3, comma 2, decreto legislativo n. 104 del 2010)
9. La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.

Art. 2-bis. (Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento)
(articolo introdotto dall'articolo 7, comma 1, legge n. 69 del 2009)
1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
2. [Le controversie relative all'applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni.] (comma abrogato dall'Allegato 4, articolo 4, del decreto legislativo n. 104 del 2010)

Art. 29 (Ambito di applicazione della legge)
(articolo così sostituito dall'articolo 19 della legge n. 15 del 2005)
Omissis...
2-bis. Attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa, nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti.

Cfr. ora anche
Decreto Legislativo 2 luglio 2010 , n. 104 (Codice del Processo Amministrativo)

Art. 30 (Azione di condanna )
1. L'azione di condanna puo' essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma.
2. Puo' essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attivita' amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva puo' altresi' essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall'articolo 2058 del codice civile, puo' essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica.
3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi e' proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si e' verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.
4. Per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l'inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.
5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria puo' essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo.

Massime estratte dalla decisione
1. Va riconosciuto il risarcimento dei danni derivanti dal colpevole ritardo nell'emanazione del provvedimento amministrativo favorevole. Nella specie il permesso di costruire in variante è stato rilasciato dopo oltre due anni dalla domanda e tale danno va ritenuto sussistente a decorrere dalla data in cui l’istruttoria sulla relativa domanda era completa, non potendosi giustificare il ritardo con le richieste istruttorie inviate dal Comune alla Soprintendenza dopo che quest’ultima aveva espresso il proprio parere favorevole (non sindacabile dal Comune) e tenuto conto peraltro che il rilascio del permesso di costruire in variante è intervenuto solo dopo la presentazione da parte del richiedente di un ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’allora vigente art. 21-bis della L. Tar (ciò che conferma come nessun elemento ostativo sussisteva per il rilascio del provvedimento, avvenuto solo dopo la presentazione del ricorso e con due anni di ritardo).
2. Nei casi in cui il ritardo procedimentale ha determinato un ritardo nell'attribuzione del c.d. “bene della vita” la giurisprudenza è pacifica nell’ammettere il risarcimento del danno da ritardo (a condizione ovviamente che tale danno sussista e venga provato) e l’intervenuto art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 69/2009, conferma e rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi delle p.a., stabilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
3. La norma dell'art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 69/2009 presuppone che anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e la giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica (Cons. Giust. Amm. reg. Sic., 4 novembre 2010 n. 1368, che, traendo argomenti dal citato art. 2-bis, ha aggiunto che il danno sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se l’esito fosse stato in ipotesi negativo).
4. Per ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l’illegittimo esercizio (o, come nel caso di specie, mancato esercizio) dell’attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti; se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l'obbligo di allegare circostanze di fatto precise e quando il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subito, nè può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato
5. L'onere probatorio, come ha precisato la giurisprudenza del consiglio di Stato (Cons. Stato, V, 13 giugno 2008 n. 2967 e VI, 12 marzo 2004, n. 1261), può ritenersi assolto allorché il ricorrente indichi, a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri di quantificazione dello stesso, salvo il potere del giudice di vagliarne la condivisibilità attraverso l'apporto tecnico del consulente o, comunque, quando il ricorrente fornisca un principio di prova della sussistenza e quantificazione del danno (nel caso di specie l'onere probatorio era stato almeno in parte assolto avendo il ricorrente depositato in primo grado una serie di elementi probatori diretti a dimostrare la sussistenza del danno e il rapporto di causalità come relazione sul valore complessivo dell’immobile, bilanci di esercizio attestanti le perdite subite e perizia di parte circa il danno biologico subito a causa del protrarsi del ritardo dell’azione amministrativa).
6. In sede di determinazione del danno derivante dal ritardato rilascio di un permesso di costruire può farsi riferimento: a) agli interessi legali sulle somme che il ricorrente avrebbe ricavato dalla compravendita, se effettuata tempestivamente; b) agli interessi e spese per un finanziamento contratto presso un istituto bancario e che non sarebbe stato contratto o sarebbe stato subito estinto in caso di insussistenza del ritardo; c) all’importo dell’ICI, che il ricorrente ha continuato a pagare; d) alle spese sostenute nella causa promossa da un promittente compratore proprio per il ritardo nella stipula del contratto definitivo e per una riduzione del prezzo.
7. In sede di determinazione del risarcimento del danno da ritardo nell'emanazione del provvedimento favorevole può essere liquidato anche il danno biologico, il quale costituisce quell’aspetto del danno non patrimoniale che afferisce all’integrità fisica della persona, qualora sussista un nesso di causalità tra la patologia riscontrata ed il ritardo, benché fondato su valutazioni in parte probabilistiche. La quantificazione di tale danno va effettuata in via equitativa, tenendo anche conto della situazione psico-fisica del soggetto, della sua età e dei criteri di cui all’art. 139 del d.lgs. n. 209/2005.

Precedenti rilevanti
Sul giudice competente a decidere una azione di risarcimento del danno promossa per il colpevole ritardo del Comune nel rilascio di una concessione edilizia, cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 31 marzo 2005)
In merito al costo del ritardo nella conclusione del procedimento cfr. Cons. Giust. Amm. reg. Sic., 4 novembre 2010 n. 1368, che, traendo argomenti dal citato art. 2-bis, ha aggiunto che il danno sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se l’esito fosse stato in ipotesi negativo.
In merito all'onere probatorio cfr. Cons. Stato,. V, 13 giugno 2008 n. 2967 e VI, 12 marzo 2004, n. 1261, secondo cui la consulenza tecnica, pur disposta d'ufficio, non è certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste, fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell'onere della prova posti dall'art. 2697 c.c., ma ha la funzione di fornire all'attività valutativa del giudice l'apporto di cognizioni tecniche non possedute.
Sulla risarcibilità del danno non patrimoniale oltre i casi espressamente previsti dalla legge Cass. Sez. Unite, n. 26972, 26973, 26974 e 26975 dell’11 novembre 2008.

La variazione essenziale in edilizia, con particolare riferimento alla legislazione del Piemonte

La variazione essenziale, disciplinata dall'art. 32 del testo unico delle edilizia d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, costituisce una tipologia di abuso edilizio, che si pone tra le difformità totale e la difformità parziale del permesso di costruire. L'abuso è soggetto allo stesso regime sanzionatorio previsto per la difformità totale e per l'assenza di permesso di costruire. Sul piano penale, tuttavia, la fattispecie è punita meno severamente: infatti, la variazione essenziale non rientra nella sanzione di cui all'art. 44, lettera b, del d.p.r. 380/2001 ma nella più lieve contravvenzione di cui alla lettera a, punibile con la sola ammenda.
Per quanto riguarda la determinazione delle variazioni essenziali, l'art. 32 del T.U. dell'edilizia rinvia alle previsioni della legislazione regionale precisando, tuttavia, che l'essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:
a) mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968;
b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza;
d) mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito;
e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.
Devono essere fatte, a questo punto, due precisazioni: la prima è che, ai sensi del secondo comma della disposizione da ultimo citata, non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sull'entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative. La seconda è che le variazioni essenziali effettuate su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali regionali sono equiparate, ai sensi del terzo comma del l'art. 32 del T.U. dell'edilizia, agli interventi in totale difformità e pertanto sanzionati ai sensi degli affetti degli articoli 31 e 44.
La regione Piemonte ha disciplinato la materia con gli artt. 6, 7, e 8 della L.R.P. 8 luglio 1999, n. 19. L'art. 6 dispone che la variazione essenziale al progetto approvato si realizza quando si verificano almeno una delle seguenti condizioni:
a) mutamento della destinazione d'uso degli immobili o di parti di unità immobiliari, superiori al 30 per cento della superficie utile lorda dell'unità stessa o superiori a 20 metri quadrati per unità immobiliare, qualora ciò comporti il passaggio da una ad altra categoria di cui all'articolo 8, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f);
b) aumento di entità superiore al 5 per cento di uno dei seguenti parametri: superficie coperta, superficie utile lorda, volumetria;
c) riduzione di entità superiore al 10 per cento di uno dei seguenti parametri: distanza da altri fabbricati, dai confini di proprietà, dalle strade;
d) modifica della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza, quando la sovrapposizione della sagoma a terra dell'edificio in progetto e di quello realizzato, per effetto di rotazione o traslazione di questo, sia inferiore al 50 per cento;
e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.
La destinazione d'uso in atto dell'immobile o dell'unità immobiliare, ai sensi dell'art. 7 L.R.P. 19/1999, è determinata dalla licenza edilizia o dalla concessione (oggi permesso di costruire) o dall'autorizzazione e, in assenza o in determinazione italiana che, dalla classificazione catastale attribuito in sede di prima accatastamento o da altri documenti probanti.
L'art. 8 della L.R.P. 19/99 disciplina il mutamento delle destinazioni d'uso. Nel primo comma si prescrive che il mutamento di destinazione d'uso da subordinare a concessione (ora permesso di costruire) si verifica, anche in assenza di opere edilizie, quando avviene il passaggio dall'una all'altra delle seguenti categorie:
a) destinazioni residenziali;
b) destinazioni produttive, industriali o artigianali;
c) destinazioni commerciali;
d) destinazioni turistico-ricettive;
e) destinazioni direzionali;
f) destinazioni agricole.



Giurisprudenza in materia di variazioni essenziali

"L'art. 31 t.u. edilizia (dPR 380 del 2001) àncora la comminazione della sanzione della rimozione o della demolizione alla realizzazione d'interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire in totale difformità o con variazioni essenziali: in tale ambito rientrano la tamponatura del porticato esterno, in termini di variazione essenziale, mentre non vi rientrano in astratto l'apertura di finestra con veduta sul fondo confinante e la realizzazione di una porta d'accesso, i quali sono di consistenza minima tali da richiedere per l'irrogazione della demolizione accertamenti approfonditi da cui desumere inconfutabilmente l'alterazione vera e propria delle caratteristiche tipologiche dell'edificio principale" (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 23 febbraio 2009, n. 256).
“La trasformazione di una copertura di edificio da lastrico solare a terrazza, in Sicilia, richiede la concessione edilizia, in quanto variazione essenziale, ai sensi dell'art. 8 della l. 47/85 ed in quanto muta la funzione urbanistica della copertura medesima, da elemento prevalentemente di copertura ad elemento strutturale finalizzato parimenti alla fruizione umana, rendendola, come tale, atta all'applicazione della normativa in tema di procedimento semplificato per l'autorizzazione alla copertura delle terrazze, ex art. 20 l. rg. 4/2003”(T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 10 novembre 2008, n. 2068).
“La costruzione "sine titulo" di un solaio che, sia pure a parità di superficie coperta e di volumetria, comporta la realizzazione di un intero aggiuntivo piano abitabile e raddoppia la superficie abitabile dell'edificio, è opera di sicura rilevanza edilizia che configura una variazione essenziale del fabbricato preesistente, atteso che ai fini del carico urbanistico la superficie abitabile è evidentemente un parametro più significativo della volumetria” (T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 04 agosto 2008, n. 467).
“L'incremento dell'altezza e del volume di un fabbricato, dovuta all'emersione fuori terra di volumi tecnici o di cubature accessorie, a seguito di una diversa ubicazione dell'edificio sul lotto, rispetto a quella in precedenza assentita, non comporta una variazione essenziale del progetto, posto che la normativa nazionale di cui all'art. 8 l. n. 47 del 1985 esclude espressamente volumi e cubature di tale natura dal computo del volume assentibile” (Consiglio Stato , sez. V, 27 aprile 2006, n. 2363).

Legislazione in materia di variazione essenziale

D.P.R. 6.6.2001, n. 380
Art. 32 (L) Determinazione delle variazioni essenziali (legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 8)

1. Fermo restando quanto disposto dal comma 1 dell'articolo 31, le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l'essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:

a) mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968;

b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;

c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza;

d) mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito;

e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.

2. Non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.

3. Gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali.

L.R.P. 8 luglio 1999, n. 19

Art. 6 Determinazione delle variazioni essenziali al progetto approvato

1. Agli effetti degli articoli 7 e 8 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive) e successive modifiche ed integrazioni si ha variazione essenziale al progetto approvato quando si verificano una o più delle seguenti condizioni:
a) mutamento della destinazione d'uso degli immobili o di parti di unità immobiliari, superiori al 30 per cento della superficie utile lorda dell'unità stessa o superiori a 20 metri quadrati per unità immobiliare, qualora ciò comporti il passaggio da una ad altra categoria di cui all'articolo 8, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f);
b) aumento di entità superiore al 5 per cento di uno dei seguenti parametri: superficie coperta, superficie utile lorda, volumetria;
c) riduzione di entità superiore al 10 per cento di uno dei seguenti parametri: distanza da altri fabbricati, dai confini di proprietà, dalle strade;
d) modifica della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza, quando la sovrapposizione della sagoma a terra dell'edificio in progetto e di quello realizzato, per effetto di rotazione o traslazione di questo, sia inferiore al 50 per cento;
e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.
2. Non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
3. Gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti in parchi o in aree protette, nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dalla concessione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 7e 20della l. 47-1985.


Art. 7 - Accertamento della destinazione d'uso in atto

La destinazione d'uso in atto dell'immobile o dell'unità immobiliare é quella stabilita dalla licenza edilizia o dalla concessione o dall'autorizzazione e, in assenza o indeterminazione di tali atti, dalla classificazione catastale attribuita in sede di primo accatastamento o da altri documenti probanti.


Art. 8 - Mutamenti delle destinazioni d'uso

1. Costituisce mutamento di destinazione d'uso, subordinato a concessione, il passaggio, anche senza opere edilizie, dall'una all'altra delle seguenti categorie:
E
2. I comuni, se lo ritengono necessario, all'atto della predisposizione degli strumenti urbanistici, o con modifica a quelli vigenti approvata con le procedure dell'articolo 17, comma 7, della l.r. 56-1977, come modificato dall'articolo 1 della legge regionale 29 luglio 1997, n. 41, possono individuare, all'interno delle categorie del comma 1, ulteriori articolazioni delle destinazioni d'uso, il passaggio dall'una all'altra delle quali costituisce anch'esso, anche in assenza di opere edilizie, modifica di destinazione d'uso, da subordinare ad autorizzazione.
3. L'istanza di autorizzazione, conforme alla normativa urbanistica ed edilizia, si intende accolta qualora l'autorità comunale non si pronunci entro novanta giorni dalla presentazione. Il silenzio assenso non si forma per gli interventi su immobili soggetti ai vincoli previsti dalle leggi 1° giugno 1939, n. 1089 (Tutela delle cose di interesse artistico o storico) e 29 giugno 1939, n. 1497 (Protezione delle bellezze naturali), e successive modifiche ed integrazioni.
4. É fatta salva la prescrizione del primo comma, lettera a) dell'articolo 48 della l.r. 56-1977, come modificato dall'articolo 44 della legge regionale 6 dicembre 1984, n. 61.
5. I mutamenti delle destinazioni d'uso, anche in assenza di opere edilizie, sono onerosi solo nei casi in cui si verifichi il passaggio dall'una all'altra delle categorie elencate al comma 1.
6. L'onerosità é commisurata alla differenza tra gli oneri dovuti per la classe della nuova destinazione d'uso e quelli dovuti per la destinazione in atto. Il concessionario é tenuto al versamento dell'importo corrispondente al saldo, se positivo.

La ristrutturazione edilizia alla luce del D.P.R. 6 giungo 2001 n. 380 (T.U. sull'edilizia)

Il Testo Unico dell'edilizia ha modificato la nozione di ristrutturazione edilizia.
L'art. 3, comma 1, dove vengono indicate le definizioni degli interventi edilizi, alla lettera d) dispone : «"interventi di ristrutturazione edilizia", gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica».
L'aspetto caratteristico di tale tipologia di intervento consiste nella trasformazione in un organismo edilizio in tutto o in parte diverso da quello originario: la novità può essere determinata dal ripristino o dalla sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti.
La definizione di ristrutturazione ora comprende anche la demolizione e ricostruzione. In merito occorre ricordare che la giurisprudenza penale e la dottrina più risalenti escludevano che tale tipo di intervento fosse compreso nella ristrutturazione. Addirittura, il titolare di una concessione edilizia per la ristrutturazione di un immobile rispondeva del reato di costruzione abusiva qualora lo avesse demolito integralmente o pressoché integralmente e poi ricostruito (cfr. ad es. Cassazione penale , sez. III, 13 novembre 1987: “La ricostruzione "ex novo" di uno stabile, previa demolizione di quello preesistente, non costituisce un intervento di straordinaria manutenzione, nè di restauro o di risanamento edilizio (i quali necessitano solo dell'autorizzazione, la cui mancanza o difformità non è più sanzionata penalmente) e nemmeno di ristrutturazione edilizia (per la quale è tuttavia necessaria la concessione) in quanto tutti questi interventi richiedono che l'edificio preesistente non venga completamente demolito ma sostanzialmente "conservato" sia pure con modifiche particolarmente incisive: pertanto la riedificazione di un immobile esula dalle ipotesi classificatorie di cui all'art. 31 legge n. 457 del 1978 e richiede il previo rilascio della concessione edilizia.”).
La giurisprudenza amministrativa e in special modo quella del Consiglio di Stato, facendo leva sulla novità dell'organismo edilizio, erano più aperte e ammettevano la demolizione e ricostruzione nell'ambito della ristrutturazione. Il limite di ammissibilità era costituito dalla fedeltà della ricostruzione (cfr. tra le più risalenti Consiglio Stato , sez. V, 17 ottobre 1987, n. 637: “Alla stregua della nozione enunciata dall'art. 31 l. 5 agosto 1978 n. 457, nell'ambito della "ristrutturazione edilizia" debbono farsi rientrare anche gli interventi consistenti nella demolizione e successiva ricostruzione di un fabbricato.”; e Consiglio Stato , sez. V, 28 giugno 1988, n. 416: “La ristrutturazione edilizia di un edificio può essere eseguita anche mediante demolizione del fabbricato preesistente e successiva ricostruzione nei limiti di quanto autorizzato.” )
Il, T.U. Edilizia, nella formulazione originaria dell'art. 3, lett. d), aveva recepito tale indirizzo che si era affermato nel tempo.
Successivamente, tale articolo è stato modificato dall'art. 1 del D.Lgs. 27 dicembre 2002 n. 301, il quale ha eliminato il riferimento alla “fedele ricostruzione” sostituendolo con la prescrizione che il risultato finale coincida nella volumetria e nella sagoma con il preesistente fabbricato demolito.
La nozione di ristrutturazione edilizia, seppur al di fuori della norma definitoria dell'art. 3, è stata infine estesa anche agli “interventi che comportino aumenti di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A comportino mutamenti della destinazione d'uso” (art. 10, comma 1, lett. c, T.U. Edilizia).
In conclusione, allo stato gli interventi di ristrutturazione edilizia possono essere distinti in tre diversi tipi:
“ristrutturazione pesante” ex 10, comma 1, lett. C, T.U. EdiliziaT.U. Edilizia, che deve essere autorizzata con permesso di costruire o dia “sostitutiva” ex art. 22, comma 3, lett. a;
"ristrutturazione lieve” costituita dagli interventi che non rivestono i requisiti di cui all'art. 10, comma 1, lett. C, T.U. Edilizia, che sono autorizzabili con d.i.a. ex art. 22, comma 1 T.U. Edilizia;
"ristrutturazione con demolizione e ricostruzione in sagoma e volume” ex art. 3, comma 1, T.U. Edilizia che non consente modifiche profonde come la ristrutturazione pesante ed è autorizzabile con d.i.a. Ex art. 22, comma 1, citato.

T.A.R. Lombardia, II, 29 dicembre 2008, n. 6188

Il Caso
Alcuni proprietari di abitazioni situate nelle vicinanze di una proprietà sulla quale si stava eseguendo un intervento edilizio fondato su una denuncia di inizio attività (D.I.A.) segnalarono al Comune alcune irregolarità. L’amministrazione eseguì alcuni controlli ma non rilevò nulla di illegittimo. A questo punto, la D.I.A. e gli atti di accertamento del Comune furono impugnati e il T.A.R. adito ha pronunciato la sentenza che, incidentalmente, tratta il tema dell’impugnabilità della D.I.A. oggetto del presente post.

Massime estratte dalla decisione
1. Gli atti amministrativi emessi nell’esercizio del potere di controllo dell’attività edilizia sono impugnabili e consentono un sindacato ad ampio spettro sulla legittimità dell’intervento edilizio avviato con la denuncia di inizio attività, che il Comune non ha ritenuto di interdire, né di reprimere.
2. Tra gli indirizzi giurisprudenziali concernenti i mezzi di tutela del terzo leso dalla denuncia di inizio attività (D.I.A.) sembra in via di consolidamento quello favorevole alla diretta impugnabilità della D.I.A..

Note in materia di tutela dei terzi a fronte di intervento edilizio realizzato sulla base di una denuncia di inizio attività (D.I.A.)
E’ noto che al riguardo si possono individuare due indirizzi fondamentali, che differiscono per la diversa natura attribuita alla D.I.A.:
a) la D.I.A. costituisce atto di parte, non assimilabile ad un provvedimento amministrativo, come tale non direttamente impugnabile, per cui il terzo, secondo alcune pronunce, dovrebbe sollecitare l’amministrazione all’emanazione di provvedimenti sanzionatori e in caso di inerzia tutelarsi ricorrere avverso il silenzio ai sensi dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241; secondo altre decisioni dovrebbe promuovere un’azione di accertamento autonomo.
Sono espressione di tale orientamento:
 T.A.R. Lombardia, II, 15 novembre 2007, n. 6361, secondo cui: “In materia di denuncia di inizio attività edilizia, decorso il termine decadenziale senza l'esercizio del potere inibitorio, il terzo (estraneo sul piano della qualificazione degli interessi) che si oppone all'intervento può chiedere all'Amministrazione di esercitare il distinto potere sanzionatorio-repressivo degli abusi edilizi previsto dagli artt. 27 e segg. T.U. 6 giugno 2001 n. 380 ricorrendo, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio ai sensi dell'art. 21 bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034, con la conseguenza che l'accertamento dell'illegittimità di tale silenzio non ha per oggetto il potere inibitorio, da cui la P.A. è decaduta, ma il detto potere sanzionatorio”.
 T.A.R. Lombardia, II, 10 maggio 2007, n. 2894: “ Premesso che, pur dopo le modifiche apportate all'art. 19 comma 3 L. 7 agosto 1990 n. 241 dall'art. 3 L. 14 maggio 2005 n. 80, la denuncia di inizio attività edilizia ha natura di atto privato e di strumento di liberalizzazione delle attività, per cui, in presenza delle condizioni previste dalla legge l'ordinamento riconosce effetti tipici corrispondenti a quelli propri del permesso di costruire (e cioè, l'abilitazione all'esecuzione dell'intervento edilizio), tale declaratoria non è impugnabile direttamente e non può formare oggetto di domanda di annullamento, con la precisazione che a fronte del decorso del termine decadenziale entro il quale l'Amministrazione può esercitare, il potere d'inibizione della relativa attività, ai sensi dell'art. 23 commi 1 e 6 T.U. 6 giugno 2001 n. 380, il terzo che si oppone all'intervento può chiedere alla P.A. di esercitare il distinto potere sanzionatorio-repressivo degli abusi edilizi previsto dagli artt. 27 e segg. T.U. n. 380 cit. e, in caso di inerzia, può fare ricorso alla procedura del silenzio-rifiuto a norma dell'art. 21 bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034.
 Consiglio di Stato, V, 19 giugno 2006, n. 3586: “ La denuncia di inizio attività si configura come atto di iniziativa privata e la legittimazione all’esercizio dell’attività non è fondata su un atto di consenso dell’Amministrazione, ma trova la propria fonte direttamente nella legge”.
 T.A.R. Campania, Napoli, IV, 28 aprile 2006, n. 3858: “ La denuncia di inizio attività edilizia si pone come atto di parte che consente al privato di realizzare un determinato intervento a seguito dell’inutile decorso di un termine di trenta giorni, cui è legato (a pena di decadenza) il potere dell’Amministrazione di verificare l’esistenza dei presupposti per il ricorso alla d.i.a. e il connesso potere di inibire l’esecuzione di tale intervento, con la conseguenza che, nel caso di mancato esercizio di tale potere, da un lato non si forma alcun provvedimenti di silenzio-assenso suscettibile di impugnazione e, dall’altro, la tutela del terzo che si oppone all’esecuzione dell’intervento passa attraverso la procedura disciplinata dall’art. 21 bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034…”.
 Consiglio di Stato, VI, 9 febbraio 2009, n. 717, secondo cui, la D.I.A. costituisce atto di parte, non assimilabile ad un provvedimento amministrativo e pertanto lo strumento di tutela a disposizione del terzo va identificato nell’azione di accertamento diretta a verificare l’insussistenza dei presupposti per svolgere l’attività oggetto di D.I.A..
b) la D.I.A. costituisce una fattispecie provvedimentale a formazione implicita, per cui il terzo può impugnare l’atto di controllo positivo ricavabile dallo scadere del termine di 30 giorni, in assenza di intervento inibitorio della pubblica amministrazione. Espressione di tale orientamento sono le seguenti decisioni:
 Consiglio di Stato, IV, 25 novembre 2008, n. 5811: “L’atto di comunicazione dell’avvio dell'attività, a differenza di quanto accade nel caso del c.d. silenzio-assenso, disciplinato dall'articolo 20 della legge n. 241-1990, non è una domanda, ma una informativa, alla quale è subordinato l'esercizio del diritto. Ed il provvedimento, rispetto al quale l'amministrazione potrà esercitare poteri di autotutela (non solo vincolati a carattere repressivo, ma anche discrezionali di secondo grado, come oggi espressamente previsto dal secondo periodo del comma 3 del nuovo art. 19 T.U. edilizia), si forma con l’esperimento di un ben delineato modulo procedimentale, all’interno del quale la d.i.a. costituisce pur sempre una autocertificazione della sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge per la realizzazione dell’intervento, sulla quale la P.A, svolge una attività eventuale di controllo, al tempo stesso prodromica e funzionale al formarsi, a séguito del mero decorso di detto periodo di tempo (e non, dunque, dell’effettivo svolgimento della attività medesima), del titolo necessario per il lecito dispiegarsi della attività del privato. Nel caso di d.i.a., anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, l'Amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatorii né nel senso di poteri espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado (estrinsecantisi nell’annullamento d’ufficio e nella revoca); mentre i terzi, che si assumano lesi dal silenzio prestato dall’Amministrazione a fronte della presentazione della d.i.a., si potranno gravare legittimamente non avverso il silenzio stesso, ma, nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo, che, formatosi e consolidatosi nei modi di cui sopra, si configura in definitiva come fattispecie provvedimentale a formazione implicita”.
 Consiglio di Stato, IV, 29 luglio 2008, n. 3742: “La denuncia di inizio attività edilizia, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso di trenta giorni dalla presentazione, ha natura provvedimentale e può essere direttamente impugnata entro l'ordinario termine di decadenza decorrente dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della denuncia stessa o dall'avvenuta conoscenza del consenso implicito all'intervento. (cfr. Sez. VI 5 aprile 2007 n. 1550, in questa Rassegna 2007, I, 514)”.

TAR Campania, Napoli, VI,7 novembre 2008 n. 19286

Il caso
Un comune ha rigettato la domanda di condono ex lege n. 724/1994, avanzata in ordine ad un manufatto abusivo che, essendo privo della tamponatura esterna, non poteva considerarsi ultimato alla data del 31 dicembre 1993.

Massime estratte dalla decisione
1. Ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724/1994, non è sanabile l’opera abusiva nel caso di realizzazione delle strutture portanti orizzontali e verticali, ma prive di tamponature perimetrali, atteso che l’opera stessa, per essere ammessa a sanatoria, deve essere già eseguita, sia pure al rustico, in tutte le sue strutture essenziali, tra le quali vanno ricomprese le tamponature, in quanto determinanti per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna. E’ pertanto legittimo il provvedimento di diniego di rilascio della concessione in sanatoria richiesta ex legge n. 724/1994 per un’opera edilizia che, essendo priva della tamponatura esterna, non poteva considerarsi ultimata alla data del 31 dicembre 1993.


Precedenti giurisprudenziali rilevanti
Consiglio di Stato, V, 18 novembre 2004 n. 7547, secondo cui la realizzazione delle sole strutture portanti, orizzontali e verticali, non dotate di tamponature non è idonea a configurare l’ultimazione delle opere ex art. 31, comma 2, della L. 28 febbraio 1985, n. 47. In questa situazione è pertanto legittimo il diniego di rilascio di concessione in sanatoria, chiesta ex art. 39 della L. 23 dicembre 1994, n. 724.
Consiglio di Stato, VI, 27 giugno 2008 n. 3284, secondo cui ai fini dell’applicazione delle norme sul condono edilizio, per edificio ultimato si intende quello completo almeno al rustico, ossia quello mancante solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente comprensivo delle tamponature esterne, che realizzino in concreto i volumi rendendoli individuabili ed esattamente calcolabili.

TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 3 luglio 2008 n. 1612

Il caso
Con ricorso al Tar Puglia, un privato cittadino ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. resistente in ordine ad un’istanza presentata in data 17.1.2008, tesa a sollecitare i poteri di autotutela e sanzionatori del Comune di Valenzano in ordine ad un permesso di costruire rilasciato alle proprietarie di un immobile confinante
Più precisamente la stessa lamenta:
a) talune presunte illegittimità del permesso stesso e della relativa variante;
b) talune presunte difformità dell’opera rispetto al titolo abilitativo;
c) l’intervenuta scadenza del termine di ultimazione dei lavori.
Considerata l’inerzia dell’Amministrazione, la ricorrente ha intimato la stessa a voler provvedere, da un lato, all’annullamento in autotutela del permesso rilasciato e all’esercizio dei doverosi poteri di vigilanza sul patrimonio edilizio; dall’altro, medio tempore, alla sospensione immediata dei lavori. Tutto questo in considerazione della natura vincolata dell’attività sollecitata.
Decorso inutilmente il termine assegnato per provvedere, la ricorrente ha dunque proposto il gravame in epigrafe.

Massime tratte dalla decisione
1. E’ principio generale che sull’istanza di riesame di una situazione inoppugnabile non possa formarsi il silenzio-rifiuto; è pertanto inammissibile un ricorso avverso il silenzio-rifiuto che si è formato su di una istanza presentata dal proprietario frontista con la quale si invita il Comune a annullare d’ufficio una autorizzazione edilizia asseritamente illegittima, ma non impugnata nei termini. Non sussiste infatti un obbligo dell’Amministrazione, sebbene sollecitata da un interessato, di provvedere al riesame di un atto non impugnato tempestivamente, considerato che un obbligo siffatto inficerebbe le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza dell’azione amministrativa.
2. Quando l’Amministrazione ometta di adottare, secondo i suoi doveri di ufficio, i necessari provvedimenti ripristinatori dello stato dei luoghi e di difesa del pubblico interesse in relazione ad opere abusive, ovvero li ritardi senza giustificazione, il terzo interessato -ed in particolare il proprietario limitrofo, in quanto tale sempre titolare di un interesse qualificato al mantenimento delle caratteristiche urbanistiche della zona- oltre a poter proporre azioni civili di demolizione o, alternativamente, azioni risarcitorie, è al tempo stesso legittimato ad impugnare la mancata adozione di misure ripristinatorie e, quindi, a far valere l’inerzia formalizzata degli organi comunali (in virtù di tale principio nella specie è stato ritenuto ammissibile un ricorso avverso il silenzio rifiuto formatosi su di una istanza con la quale il proprietario frontista aveva denunziato in modo circostanziato l’abusività delle opere per essere state le stesse realizzate in modo parzialmente difforme rispetto al titolo abilitativo).

Norme rilevanti
LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali
Art. 21.
Il ricorso deve essere notificato tanto all'organo che ha emesso l'atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l'atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l'interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento...
Art. 21-bis.
1. I ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione sono decisi in camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. Nel caso che il collegio abbia disposto un'istruttoria, il ricorso è deciso in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione. Nel giudizio d'appello si seguono le stesse regole.
2. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa.
3. All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2.

Altre decisioni rilevanti
CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI, 20-7-2006, n. 4609, sulla legittimazione del proprietario confinante con un immobile abusivo ad impugnare il silenzio-rifiuto formatosi sulle istanze con le quali il medesimo ha invitato il Comune a definire i procedimenti di condono edilizio relativi a dette opere abusive.
Nello stesso senso:
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, 19-2-2004, n. 677; CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, 7-11-2003, n. 7132; CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, 14-2-2003, n. 808; di recente TAR LAZIO - LATINA SEZ. I, 14-5-2008, n. 572.

TAR Campania, Napoli, VIII, 26 giugno 2008 n. 6271

Il Caso
Un cittadino del Comune di Aversa ottiene il rilascio di una concessione edilizia per la trasformazione ed il cambio di destinazione d’uso di un fabbricato. Il Comune imponeva il versamento del contributo per spese di urbanizzazione e per costo di costruzione.
Ritenuto successivamente che nulla era dovuto al Comune a tale titolo, veniva proposto ricorso al Ta.r..

Massime estratte dalla decisione
1. la cognizione delle controversie attinenti la spettanza e liquidazione del contributo per gli oneri di urbanizzazione spettava alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ai sensi della L. n. 10 del 1977, art. 16, applicabile nella specie ratione temporis, trattandosi di causa iniziata nel 1988. Successivamente, l'art. 16 della legge 28 gennaio 1977 n. 10, è stato abrogato dall'art. 136, II comma lett. c, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 con decorrenza 30 giugno 2003 (termine così prorogato dall'art. 2 del D.L. n. 122/2002, convertito nella legge n. 185/2002), e l'art. 34 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall'art. 7 della legge n. 205/2000 e dalla nota decisione n. 204/2004 della Corte costituzionale, ha attribuito la giurisdizione esclusiva al Giudice amministrativo sulle "controversie aventi ad oggetto gli atti (ed) i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate in materia urbanistica ed edilizia".
2. Il contributo per gli oneri di urbanizzazione ha funzione sostitutiva delle opere di urbanizzazione e quindi assolve alla funzione di ridistribuire i costi sociali delle relative opere, facendole gravare sui soggetti che ne usufruiscono; sicché, in presenza di interventi edilizi modificativi di una struttura esistente, l’obbligo di corresponsione degli oneri sorge ogni qual volta l’intervento sia idoneo a determinare un aggravamento del carico urbanistico.
3. Nel caso di mutamento di destinazione d’uso nell’ambito di una medesima categoria omogenea, il mero riferimento all’appartenenza della destinazione alla medesima categoria urbanistica non implica automaticamente la non spettanza degli oneri, dovendosi altresì accertare che non vi sia stato contestualmente un aggravio del carico urbanistico (1).
4. Anche le ipotesi di mera modifica di destinazione d’uso di tipo c.d. funzionale (e cioè senza l'esecuzione di opere edilizie), come anche quelle realizzate in assenza di preventivo titolo abilitativo, possono restare assoggettate al pagamento degli oneri di urbanizzazione, ogni qual volta la rilevanza del mutamento sia stata qualificata da un aggravio di carico urbanistico. Considerazioni analoghe valgono per ciò che concerne la spettanza e la quantificazione del costo di costruzione in relazione ad interventi edilizi modificativi di un fabbricato esistente, posto che, in caso di interventi modificativi di immobili già in precedenza assentiti, l’importo relativo va quantificato in relazione alle opere aggiuntive rispetto al progetto già assentito, e sulla base dei coefficienti vigenti al tempo del rilascio della concessione.
5. L’aumento di unità immobiliari, come anche l’aumento dei vani abitabili, nonché la divisione ed il frazionamento di un immobile, anche a superficie utile invariata, comportano un aumento del carico urbanistico in relazione alla maggiore dotazione di servizi che l’opera assentita determina nell’area in cui viene realizzata, sicché essi richiedono il rilascio della concessione edilizia a titolo oneroso con riliquidazione degli oneri concessori (2).
6. E’ legittimo il provvedimento con il quale si chiede il conguaglio degli oneri di urbanizzazione, a seguito del rilascio di una concessione edilizia per lavori di cambio di destinazione d’uso di un fabbricato (nella specie adibito in origine a negozi, e che era stato poi destinato ad attività bancaria) che hanno comportato la esecuzione di un intervento edilizio che ha radicalmente mutato la conformazione originaria del fabbricato, posto che i piani primo, secondo e terzo, originariamente destinati ad area espositiva e costituiti da un unico ampio locale sono stati suddivisi in più unità immobiliari ciascuna dotata di servizi e quindi autonomamente utilizzabili. In presenza di una trasformazione così radicale non può porsi in dubbio l’incidenza delle opere realizzate attraverso la concessione edilizia sia in termini di maggior carico urbanistico sia in termini edilizi, a nulla rilevando in proposito che il cambio di destinazione sia avvenuto all’interno della medesima categoria omogenea di destinazione (nella specie, "commerciale-direzionale"), come prevista dall’art. 10 della legge n. 10/1997.
(1) Cfr. T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, 14 novembre 2007, n. 11213; T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, 10 ottobre 2006, n.10237.
(2) Cfr Cons. Stato, Sez. IV, 29 aprile 2004, n.2611; Sez. V, 13 aprile 2000, n. 2208; Sez. V, 2 novembre 1998 n. 1557; T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, 2 novembre 1999, n. 540.

Norme rilevanti
Legge 28 gennaio 1977, n. 10 (in Gazz. Uff., 29 gennaio, n. 27). - Norme per la edificabilità dei suoli
Art. 16 Tutela giurisdizionale.
[I ricorsi giurisdizionali contro il provvedimento con il quale la concessione viene data o negata nonché contro la determinazione e la liquidazione del contributo e delle sanzioni previste dagli artt. 15 e 18 sono devoluti alla competenza dei tribunali amministrativi regionali, i quali, oltre i mezzi di prova previsti dall'art. 44, primo comma, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, possono disporre altresì le perizie di cui all'art. 27, R.D. 17 agosto 1907, n. 642.] (1) (1) Articolo abrogato dall'art. 136, comma 2, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell'art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185.

DECRETO LEGISLATIVO 31 marzo 1998, n. 80 (in Suppl. ordinario n. 65 alla Gazz. Uff., 8 aprile, n. 82).
Art. 34
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia (1) (2).
2. Agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorio (2).
3. Nulla è innovato in ordine:
a) alla giurisdizione del tribunale superiore delle acque;
b) alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa (3).
(1) La Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l'illegittimità del presente comma, come sostituito dall'articolo 7, comma 1, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti» anziché «gli atti e i provvedimenti» delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia.
(2) La Corte Costituzionale, con sentenza 28 luglio 2004, n. 281 ha dichiarato l'illeggittimità del presente comma nella parte in cui istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di edilizia e urbanistica, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno.
(3) Articolo sostituito dall'articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

Precedenti rilevanti
TAR PIEMONTE - TORINO SEZ. I, sentenza 28-3-2006, n. 1560 (sulla necessità di pagare il conguaglio degli oneri di urbanizzazione nel caso di mutamento di destinazione d’uso che comporti un maggior carico urbanistico; fattispecie di trasformazione di un albergo in edificio residenziale).
TAR MARCHE, SEZ. I, sentenza 17-3-2006, n. 92, (sulla legittimità del provvedimento che subordina il rilascio di un permesso di costruire al pagamento degli oneri di urbanizzazione nel caso di ristrutturazione di un fabbricato che comporta il suo mutamento di destinazione da agricola a residenziale).
TAR LAZIO - ROMA SEZ. II BIS, sentenza 17-5-2005, n. 3844 (sulla necessità di corrispondere l’importo degli oneri di urbanizzazione nel caso di mutamento di destinazione senza opere edilizie che comunque comporti un maggior carico urbanistico - fattispecie relativa a domanda di condono per la trasformazione di un magazzino in un negozio).

Edilizia

TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I - sentenza 1 aprile 2008 n. 329


E’ illegittima la sospensione dell’efficacia sine die della concessione edilizia


Il Caso

Il ricorrente aveva ottenuto rilascio di una concessione edilizia rilasciata dal commissario ad acta nominato dal Presidente della Giunta Regionale, a causa dell’inerzia del comune, che non aveva provveduto nonostante il parere favorevole espresso dalla commissione edilizia.
Iniziati i lavori, il sindaco aveva disposto la sospensione dell’efficacia della concessione edilizia, invocando la necessità di adeguare il progetto assentito alle prescrizioni impartite dal commissario ad acta.
L’ordinanza del sindaco era stata assunta sulla scorta dell’art. 38 della Legge n. 142/1990, il cui comma 2 prevede testualmente quanto segue: "Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può chiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica.".


Massime estratte dalla decisione

1. E’ illegittima la sospensione dell’efficacia sine die della concessione edilizia, non essendo consentito all’Amministrazione di adottare determinazioni cautelative in vista di future modifiche della compatibilità urbanistico-edilizia delle opere da realizzare, al di fuori dei casi tassativamente previsti delle misure di salvaguardia. Infatti, un potere atipico di sospensione appare contrastante con i fondamentali principi di continuità della funzione amministrativa e non è previsto, tra l’altro, neanche dalle norme in materia edilizia (tranne le ipotesi delle misure di salvaguardia); ciò, pertanto, impedisce che possa farsi ricorso, per il tramite di un provvedimento inibitorio, ad un’attività sospensiva atipica e sine die della funzione amministrativa
2. In forza del principio di tipicità degli atti amministrativi, l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della P.A. è subordinato all’esistenza di una norma primaria che conferisca espressamente il potere di adottare determinati atti in presenza dei presupposti indicati dalla legge. Ne consegue che, poiché l’istituto della sospensione dell’efficacia della concessione edilizia a suo tempo regolarmente rilasciata non è contemplato da alcuna disposizione della vigente disciplina urbanistico-edilizia, ogni ripensamento successivo all’intervenuto rilascio della suddetta concessione deve necessariamente estrinsecarsi nell’ambito del generale potere di autotutela, per cui il titolo edificatorio una volta emanato può essere soltanto annullato.
3. E’ illegittima una ordinanza contingibile ed urgente con la quale il Sindaco ha sospeso, con effetto immediato, l’efficacia della concessione edilizia medesima, senza fissare un termine finale della sospensione del titolo edilizio quando: a) i motivi di pubblico interesse e di ordine pubblico posti a base dell’ordinanza sono solo apoditticamente affermati, senza che ne sia fornita in dettaglio la specificazione, e senza che sia chiarito in quali termini l’attuazione del progetto costituisca pericolo per la pubblica incolumità; b) l’ordinanza non contenga alcun puntuale riferimento a fatti che potrebbero concretare una situazione di carattere eccezionale ed imprevedibile, che determinano una situazione di pericolo per la sicurezza e l’igiene pubblica da eliminare immediatamente mediante una ordinanza extra ordinem

Precedenti

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 16 ottobre 2006 n. 6134 (sulla illegittimità di un provvedimento con il quale si dispone la sospensione dell’efficacia di una concessione edilizia).

TAR PIEMONTE - TORINO SEZ. I, sentenza 9-4-2003, n. 519 (sull’illegittimità di un provvedimento di sospensione dell’efficacia di una concessione edilizia già rilasciata).

Edilizia

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 7 aprile 2008 n. 2

Le norme di principio contenute nel T.U. edilizia approvato con D.P.R. n. 380 del 2001 prevalgono sulle previgenti norme delle Regioni a statuto ordinario con esse confliggenti.


Norme rilevanti.

DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 6 giugno 2001, n. 380 recante "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia. (Testo A)" (in G.U. n. 245 del 20 ottobre 2001 - Supplemento Ordinario n. 239)

Art. 12 (L)
Presupposti per il rilascio del permesso di costruire
(art. 4, comma 1, legge n. 10 del 1977; art. 31, comma 4, legge n. 1150 del 1942; articolo unico legge 3 novembre 1952, n. 1902)
omissis
3. In caso di contrasto dell'intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, é sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell'ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all'amministrazione competente all'approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione.
omissis

Legge Regionale Lazio 6/7/1977 n.24, B.U.R. 9/7/1977 n.19
DISCIPLINA URBANISTICO - EDILIZIA NEI COMUNI SPROVVISTI DI PIANO REGOLATORE GENERALE O DI PROGRAMMA DI FABBRICAZIONE APPROVATO E NEI COMUNI I CUI STRUMENTI URBANISTICI GENERALI SONO STATI APPROVATI PRIMA DELL' ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO INTERMINISTERIALE 2 APRILE 1968, N. 1444. MISURE DI SALVAGUARDIA

Art. 5
A decorrere dalla data della deliberazione comunale di adozione dei piani regolatori generali e fino all'emanazione del relativo provvedimento di approvazione, il sindaco, sentita la commissione edilizia comunale, sospende, con provvedimento motivato da notificare al richiedente, ogni determinazione sulle domande di concessione edilizia quando riconosca che tali domande siano in contrasto con il piano adottato.
A richiesta del sindaco e per il periodo suddetto il Presidente della Giunta regionale, con provvedimento motivato da notificare all' interessato, può ordinare la sospensione dei lavori di trasformazione delle proprietà private che siano tali da compromettere o rendere più onerosa l' attuazione del piano.
Le sospensioni previste dai commi precedenti non possono essere protratte oltre cinque anni dalla data della deliberazione comunale di cui al primo comma.
Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai piani regolatori generali e ai piani particolareggiati adottati prima dell' entrata in vigore della presente legge, ancorché i termini di salvaguardia previsti dalle precedenti disposizioni di legge siano già scaduti.

Legge Regionale Lazio 22/12/1999 n.38, B.U.R. 30/12/1999 n.36
"NORME SUL GOVERNO DEL TERRITORIO"

Art. 36
Misure di salvaguardia
1. Dalla data di adozione del PUCG ai sensi dell'articolo 33, comma 1, fino alla data di esecutività del PUCG stesso e comunque non oltre cinque anni dalla data di adozione, si applicano le misure di salvaguardia previste dalla l. 1902-1952.


Il Caso

La Residenziale Nuova s.r.l. aveva presentato istanza di riesame di una precedente richiesta di rilascio di permesso di costruire, in relazione alla quale il Comune intimato aveva emesso, con decreto dirigenziale n. 1557 del 4 ottobre 2004, una misura di salvaguardia ai sensi della legge n. 1902/1952.
A sostegno dell’istanza di riesame la società interessata aveva invocato la disposizione contenuta nell’art. 12 del d.p.r. n. 380 del 6 giugno 2001 (testo unico dell’edilizia), secondo cui la misura di salvaguardia, applicata in precedenza dal Comune in relazione al P.R.G. in itinere, era da considerarsi scaduta per decorso del triennio ivi stabilito.
L’istanza era rimasta priva di riscontro per cui la predetta società aveva impugnato il silenzio-rifiuto davanti al T.A.R. del Lazio.
I giudici di primo grado, pronunciando ex art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 7 agosto 1990, introdotto dall’art. 3, comma 6 bis, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35 (convertito in legge 14 maggio 2005, n. 80), hanno respinto nel merito la richiesta della Società istante.
Il T.A.R. del Lazio, in particolare, ha ritenuto inapplicabile il disposto di cui all’invocato art. 12 del t.u. dell’edilizia (d.p.r. n. 380 del 6 giugno 2001) e, quindi, la disciplina normativa di cui alla legge n. 1902 del 1952 che detto art. 12, sostanzialmente, riproduce; ciò a fronte della potestà legislativa esercitata in materia dalla Regione Lazio con l’art. 5 della l.r. 6 luglio 1977, n. 24, che contiene un unico termine quinquennale di efficacia delle misure stesse, mentre la norma statale prevede anche un termine massimo triennale di efficacia nell’ipotesi in cui il piano adottato non venga trasmesso all’organo cui è demandata l’approvazione dello strumento urbanistico nel termine di un anno dalla scadenza del termine di pubblicazione della delibera di adozione.
La decisione del T.A.R. del Lazio è stata appellata e il ricorso fu assegnato alla IV sezione del Consiglio di Stato.
Il ricorso fu trattenuto per la decisione all’udienza del 19 ottobre 2007.
La IV sezione del Consiglio di Stato, premesso che dagli atti (e, in particolare, dalla delibera consiliare n. 64 del 22 marzo 2006), risultava che l’invio alla regione del piano adottato non era intervenuto entro un anno dalla data di adozione ha ritenuto che la cognizione dell’appello doveva riguardare necessariamente il merito del giudizio nei limiti definiti dalla sentenza impugnata e che la questione giuridica sottoposta era di estrema rilevanza e delicatezza istituzionale, involgendo fondamentali principi in materia di legislazione concorrente tra Stato e Regione e sulla natura giuridica del t.u. sull’edilizia, occorrendo, in particolare, stabilire se le disposizioni contenute nell’art. 12, comma 3, fossero idonee a sterilizzare e a rendere inefficaci le previgenti norme legislative regionali in materia.
Per questa ragione, la IV sezione del Consiglio di Stato ha deciso di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria.


Massime estratte dalla decisione
1. La disciplina in materia di misure di salvaguardia dettata dall’art. 12, comma 3, del T.U. edilizia approvato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (secondo cui: "In caso di contrasto dell'intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, è sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell'ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all'amministrazione competente all'approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione") ha una valenza mista: edilizia, da un lato, in quanto è volta ad incidere sui tempi dell’attività edificatoria; urbanistica, dall’altro, in quanto finalizzata alla salvaguardia, in definiti ambiti temporali, degli assetti urbanistici in itinere e, medio tempore, dell’ordinato assetto del territorio.
2. La disciplina in materia di misure di salvaguardia dettata dall’art. 12, comma 3, del T.U. edilizia approvato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, prevale su eventuali norme regionali previgenti di contenuto difforme. In particolare essa prevale sull’art. 5 della L. reg. Lazio n. 24 del 1977 e sull’art. 36 della L. reg. Lazio n. 38 del 1999, i quali prevedono un unico termine quinquennale per l’efficacia delle misure di salvaguardia; tali norme regionali previgenti non possono ritenersi quindi applicabili dopo l’entrata in vigore del T.U. n. 380 del 2001, dovendosi ritenere recessive rispetto alla disciplina dettata dall’art. 12, comma 3, dello stesso T.U., che le ha implicitamente abrogate.
3. Il legislatore nazionale è intervenuto in materia edilizia, con il T.U. approvato con il D.P.R. n. 380 del 2001, ed ha assegnato alle norme volte al riordino della materia contenute in tale T.U. il carattere di norme di principio. Per tale ragione, debbono ritenersi abrogate le norme delle Regioni a statuto ordinario con esse confliggenti; ciò in quanto, fino all’adeguamento delle Regioni a statuto ordinario alle norme di principio recate nel Testo unico, le norme aventi tale portata in questo contenute sono destinate a prevalere sulle prime.