TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 3 luglio 2008 n. 1612

Il caso
Con ricorso al Tar Puglia, un privato cittadino ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. resistente in ordine ad un’istanza presentata in data 17.1.2008, tesa a sollecitare i poteri di autotutela e sanzionatori del Comune di Valenzano in ordine ad un permesso di costruire rilasciato alle proprietarie di un immobile confinante
Più precisamente la stessa lamenta:
a) talune presunte illegittimità del permesso stesso e della relativa variante;
b) talune presunte difformità dell’opera rispetto al titolo abilitativo;
c) l’intervenuta scadenza del termine di ultimazione dei lavori.
Considerata l’inerzia dell’Amministrazione, la ricorrente ha intimato la stessa a voler provvedere, da un lato, all’annullamento in autotutela del permesso rilasciato e all’esercizio dei doverosi poteri di vigilanza sul patrimonio edilizio; dall’altro, medio tempore, alla sospensione immediata dei lavori. Tutto questo in considerazione della natura vincolata dell’attività sollecitata.
Decorso inutilmente il termine assegnato per provvedere, la ricorrente ha dunque proposto il gravame in epigrafe.

Massime tratte dalla decisione
1. E’ principio generale che sull’istanza di riesame di una situazione inoppugnabile non possa formarsi il silenzio-rifiuto; è pertanto inammissibile un ricorso avverso il silenzio-rifiuto che si è formato su di una istanza presentata dal proprietario frontista con la quale si invita il Comune a annullare d’ufficio una autorizzazione edilizia asseritamente illegittima, ma non impugnata nei termini. Non sussiste infatti un obbligo dell’Amministrazione, sebbene sollecitata da un interessato, di provvedere al riesame di un atto non impugnato tempestivamente, considerato che un obbligo siffatto inficerebbe le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza dell’azione amministrativa.
2. Quando l’Amministrazione ometta di adottare, secondo i suoi doveri di ufficio, i necessari provvedimenti ripristinatori dello stato dei luoghi e di difesa del pubblico interesse in relazione ad opere abusive, ovvero li ritardi senza giustificazione, il terzo interessato -ed in particolare il proprietario limitrofo, in quanto tale sempre titolare di un interesse qualificato al mantenimento delle caratteristiche urbanistiche della zona- oltre a poter proporre azioni civili di demolizione o, alternativamente, azioni risarcitorie, è al tempo stesso legittimato ad impugnare la mancata adozione di misure ripristinatorie e, quindi, a far valere l’inerzia formalizzata degli organi comunali (in virtù di tale principio nella specie è stato ritenuto ammissibile un ricorso avverso il silenzio rifiuto formatosi su di una istanza con la quale il proprietario frontista aveva denunziato in modo circostanziato l’abusività delle opere per essere state le stesse realizzate in modo parzialmente difforme rispetto al titolo abilitativo).

Norme rilevanti
LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali
Art. 21.
Il ricorso deve essere notificato tanto all'organo che ha emesso l'atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l'atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l'interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento...
Art. 21-bis.
1. I ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione sono decisi in camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. Nel caso che il collegio abbia disposto un'istruttoria, il ricorso è deciso in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione. Nel giudizio d'appello si seguono le stesse regole.
2. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa.
3. All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2.

Altre decisioni rilevanti
CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI, 20-7-2006, n. 4609, sulla legittimazione del proprietario confinante con un immobile abusivo ad impugnare il silenzio-rifiuto formatosi sulle istanze con le quali il medesimo ha invitato il Comune a definire i procedimenti di condono edilizio relativi a dette opere abusive.
Nello stesso senso:
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, 19-2-2004, n. 677; CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, 7-11-2003, n. 7132; CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, 14-2-2003, n. 808; di recente TAR LAZIO - LATINA SEZ. I, 14-5-2008, n. 572.

TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 6 maggio 2008 n. 1079

Il Caso
Il ricorrente, proprietario di aree interessate da un vincolo a verde parco e viabilità, successivamente decaduto ha chiesto che il Comune integrasse la destinazione urbanistica. Quest’ultimo, dopo aver adottato una variante al P.R.G., al fine di integrare la destinazione urbanistica delle c.d. aree bianche, non ha poi portato a compimento il relativo procedimento.
Il ricorrente ha dedotto che la perdurante inerzia del Comune produce la frustrazione della legittima aspirazione del proprietario al miglior godimento delle aree di sua proprietà ed ha, pertanto, censurato la condotta dell’amministrazione comunale, sotto il profilo della violazione e falsa applicazione dell’art. 2, L. 241/1990 in relazione all’art. 11, LR. n. 20/2001, dell’art. 97 cost., della violazione dei principi generali di trasparenza, correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa; dell’ingiustizia manifesta.
Le domande del ricorrente erano dirette ad ottenere: a) l'accertamento e la declaratoria dell’obbligo del Comune di porre in essere gli adempimenti necessari alla conclusione del procedimento di approvazione definitiva del P.R.G.C.; b) l’accertamento e la declaratoria del silenzio inadempimento sul procedimento di ritipizzazione delle aree a vincolo decaduto; c) l'accertamento del diritto a vedere impressa in via definitiva, alle aree di proprietà, la destinazione già prevista in sede di adozione del nuovo P.R.G.C., con condanna del Comune alla conclusione del procedimento di approvazione del P.R.G.C..


Massime estratte dalla decisione
1. L’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che prescrive il dovere di concludere il procedimento si applica anche i procedimenti per l'adozione degli atti amministrativi generali di pianificazione e di programmazione;
2. Il Comune, dopo la decadenza dei vincoli a contenuto espropriativo previsti del P.R.G., è libero di provvedere con una nuova pianificazione generale ovvero con una variante parziale; tuttavia, esso è tuttavia obbligato a provvedere in tempi brevi e con sollecitudine, trasformandosi, in caso contrario, il decorso del tempo in inerzia illegittima;
3. I limiti di edificabilità riconducibili alle "zone bianche", previsti dall’art. 4, ultimo comma, L. n. 10 del 1977, hanno carattere provvisorio, essendo preciso obbligo dell'Amministrazione comunale di colmare al più presto ogni lacuna verificatasi nell'ambito della pianificazione urbanistica, con correlativa possibilità di attivazione, da parte dei soggetti interessati all'edificazione, degli strumenti previsti per evidenziare, al riguardo, l'eventuale illegittima inerzia dell'Amministrazione;
4. In materia di pianificazione urbanistica, la sentenza che definisce il giudizio, iniziato con il rito di cui all’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, deve limitarsi ad accertare l'inadempimento all'obbligo di provvedere a causa dell'illegittimità del silenzio, individuando altresì un ulteriore termine nel quale la p.a. dovrà provvedere; ciò in quanto, trattandosi di attività altamente discrezionale, la potestà giurisdizionale del giudice non può sovrapporsi alle valutazioni riservate all'amministrazione, spettando questo compito, nell'ipotesi di ulteriore ed insistente inerzia dell'amministrazione soccombente, al commissario ad acta da nominarsi in sede di ottemperanza, il quale potrà agire sostituendosi all'organo dell'amministrazione rimasto ulteriormente inadempiente.


Norme rilevanti

LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 (in Gazz. Uff., 18 agosto, n. 192). - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
Art. 2 - Conclusione del procedimento (1) (2)
1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso.
2. Con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, sono stabiliti i termini entro i quali i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non siano direttamente previsti per legge. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. I termini sono modulati tenendo conto della loro sostenibilità, sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati e decorrono dall'inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.
3. Qualora non si provveda ai sensi del comma 2, il termine è di novanta giorni.
4. Nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l'adozione di un provvedimento l'acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini di cui ai commi 2 e 3 sono sospesi fino all'acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo comunque non superiore a novanta giorni. I termini di cui ai commi 2 e 3 possono essere altresì sospesi, per una sola volta, per l'acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell'articolo 14, comma 2.
5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.

(1) Articolo modificato dall'articolo 2, comma 1, lett. b), e dall'articolo 21, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15 e, successivamente, sostituito dall'articolo 3, comma 6-bis, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni , dalla legge 14 maggio 2005, n. 80.
(2) Vedi, anche, il D.P.R. 23 dicembre 2005, n. 303.


Legge 28 gennaio 1977, n. 10 (in Gazz. Uff., 29 gennaio, n. 27). - Norme per la edificabilità dei suoli

Art. 4, ultimo comma
A decorrere dal 1° gennaio 1979, salva l'applicazione dell'articolo 4 della legge 1° giugno 1971, n. 291, nei comuni sprovvisti degli strumenti urbanistici generali e in mancanza di norme regionali e fino all'entrata in vigore di queste, la concessione deve osservare i seguenti limiti:
a) fuori del perimetro dei centri abitati definito ai sensi dell'articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, l'edificazione a scopo residenziale non può superare l'indice di metri cubi 0,03, per metro quadrato di area edificabile;
b) nell'ambito dei centri abitati definiti ai sensi dell'articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, sono consentite soltanto opere di restauro e di risanamento conservativo, di manutenzione ordinaria o straordinaria, di consolidamento statico e di risanamento igienico;
c) le superfici coperte degli edifici o dei complessi produttivi non possono superare un decimo dell'area di proprietà.


LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali (1).
(1) Per il regolamento di esecuzione della presente legge, vedi il D.P.R. 21 aprile 1973, n. 214.

Art. 21-bis.
1. I ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione sono decisi in camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. Nel caso che il collegio abbia disposto un'istruttoria, il ricorso è deciso in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione. Nel giudizio d'appello si seguono le stesse regole.
2. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa.
3. All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2 (1).
(1) Articolo aggiunto dall'articolo 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205.


Precedenti rilevanti
1) Consiglio di Stato, V, 29 maggio 2006 n. 3265, che afferma l’applicabilità dell’art. 2, comma 2°, della L. 7 agosto 1990 n. 241 - che impone alle pubbliche Amministrazioni di stabilire per ciascun tipo di procedimento il termine entro il quale deve concludersi - anche agli atti amministrativi generali di pianificazione e di programmazione (nella specie si trattava di un regolamento in materia di piano per impianti pubblicitari previsto dall’art. 3 del D.Lgs. 15 novembre 1993 n. 507), rientrando tra i principi regolatori dell’attività amministrativa, di cui al capo I della legge n. 241 del 1990;
2) Consiglio di Stato, IV, 28 dicembre 2006, n. 8042, sull’obbligo del Comune, di provvedere in tempi brevi e con sollecitudine, dopo la decadenza dei vincoli a contenuto espropriativo previsti del P.R.G.;
3) T.A.R. Piemonte, Torino, I, 4 aprile 2007, n. 1556, sull’obbligo dell'amministrazione di colmare al più presto ogni lacuna verificatasi nell'ambito della pianificazione urbanistica, con correlativa possibilità di attivazione, da parte dei soggetti interessati all'edificazione, degli strumenti previsti per evidenziare, al riguardo, l'eventuale illegittima inerzia dell'amministrazione;
4) Consiglio di Stato, IV, 21 febbraio 2005, n. 578, sul fatto che la sentenza che definisce il giudizio, iniziato con il rito di cui all’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, deve limitarsi ad accertare l'inadempimento all'obbligo di provvedere a causa dell'illegittimità del silenzio, individuando altresì un ulteriore termine nel quale la p.a. dovrà provvedere.

Consiglio di Stato, Sez. IV - sentenza 28 aprile 2008 n. 1873

Il caso

A seguito della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio su un’area di loro proprietà, fu proposta istanza al Comune per ottenere la ripianificazione dell’area ed una specifica destinazione.
In assenza di un riscontro del Comune, col ricorso di primo grado, gli interessati condanna del Comune al risarcimento dei danni derivanti dal ritardo della hanno impugnato il silenzio dell’amministrazione, nonché una delibera consiliare riguardante la determinazione dell’indennità da corrispondere nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio, chiedendo altresì la ripianificazione.
Il Tribunale Amministrativo Regionale accolse il ricorso nella parte rivolta alla dichiarazione dell’obbligo del Comune di definire il procedimento; dichiarò inammissibile l’impugnazione della delibera riguardante i criteri di liquidazione dell’indennità nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio (perché esso non era stato disposto); dichiarò inammissibile la domanda di risarcimento del danno perché non proponibile col ricorso previsto dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971.
Fu quindi proposto appello al Consiglio di Stato chiedendo, in parziale riforma della sentenza gravata, l’accoglimento dell’originaria istanza di destinazione dell’area e la condanna del Comune al risarcimento dei danni patrimoniali e morali da liquidare in una somma giornaliera per ogni giorno di ritardo.


Massime estratte dalla decisione

1. Nell’ambito del giudizio sul silenzio-rifiuto il giudice amministrativo può conoscere della accoglibilità o meno in concreto dell’istanza e, quindi, esercitare tale potere di cognizione, esclusivamente quando l’istanza abbia richiesto l’emanazione di un provvedimento vincolato, e cioè quando una sola sia la soluzione conforme all’ordinamento e l’amministrazione non abbia emanato il dovuto atto
2. Nell’ambito del giudizio sul silenzio rifiuto quando invece si tratti del mancato esercizio di un potere discrezionale (caratterizzato dalla insostituibilità dell’esercizio del potere amministrativo sulla scelta tra più possibili valutazioni conformi all’ordinamento), e a maggior ragione quando si tratti di poteri di pianificazione, in sede giurisdizionale di legittimità non si può assolutamente sostituire la indefettibile valutazione dell’autorità amministrativa e non si può accertare se l’istanza di ripianificazione sia ‘accoglibile’ o ‘fondata’.
3. Nel giudizio sul silenzio-rifiuto non è ammessa la proposizione della domanda di risarcimento del danno, dato che l’unico oggetto del giudizio è costituito dal silenzio serbato dall’amministrazione e quindi non si può formulare alcuna ulteriore domanda, né quella di impugnazione dell’atto che abbia dato riscontro all’istanza, né quella volta al risarcimento di un danno, poiché - in ragione della natura del rito- non possono essere esaminati gli indefettibili elementi costitutivi dell’illecito (quello oggettivo, l’antigiuridicità e la colpevolezza).


Norme rilevanti

LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (TESTO VIGENTE con le modifiche da ultimo introdotte dalla LEGGE 11 febbraio 2005, n. 15 e dal DECRETO-LEGGE 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla LEGGE 14 maggio 2005, n. 80).

Art. 2 (Conclusione del procedimento)
…omissis…
5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.

LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali (1).
(1) Per il regolamento di esecuzione della presente legge, vedi il D.P.R. 21 aprile 1973, n. 214.

Art. 21-bis.
1. I ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione sono decisi in camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. Nel caso che il collegio abbia disposto un'istruttoria, il ricorso è deciso in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione. Nel giudizio d'appello si seguono le stesse regole.
2. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa.
3. All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2 (1).
(1) Articolo aggiunto dall'articolo 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

Precedenti rilevanti
1) Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 10 ottobre 2007, n. 5310, esclude che, a seguito delle modifiche dell’art. 2, comma 5, della L. n. 241 del 1990 sul silenzio della P.A., introdotte dalla L. n. 80 del 2005, ed in particolare a seguito della previsione del potere del giudice amministrativo di conoscere anche "della fondatezza della pretesa", sia stata prevista una nuova ipotesi di giurisdizione di merito; la giurisdizione di merito, infatti, al pari di quella esclusiva, ponendosi come derogatoria rispetto a quella di legittimità nella trama costituzionale improntata al principio di separazione dei poteri, necessita di una puntuale e tassativa previsione normativa
2) CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 4 novembre 2005 n. 726, in senso contrario, afferma che l’art. 2, comma 5, della L. 7 agosto 1990, n. 241, modificato dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15, e successivamente sostituito dall’art. 3, comma 6 bis, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80, prevedendo, tra l'altro, che "il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza"; introduce una nuova ipotesi di giurisdizione di merito. Il potere di conoscere la fondatezza dell’istanza non può essere interpretato se non come attribuzione al giudice di provvedere sull’oggetto del giudizio che non può essere ridotto all'illegittimità del silenzio serbato, ma comprende anche la fondatezza della domanda.