T.A.R. Campania, Napoli, I, 11 gennaio 2010, n. 51

Il Caso
Una società veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria di una procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio triennale di pulizia dei locali della casa comunale e della ex Pretura, gara da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.
Avviata la fase di verifica del possesso dei requisiti la stazione appaltante comunicava alla società aggiudicataria che dagli accertamenti eseguiti erano emerse violazioni di natura fiscale, oltre ad una condizione di irregolarità nel versamento dei contributi – emergente dal d.u.r.c. alla data di svolgimento della gara, risultando tale inadempimento sanato solo con pagamenti successivi.
La società rendeva giustificazioni sulla situazione contestata, evidenziando l’insussistenza di debiti tributari e rappresentando di avere eseguito i propri versamenti contributivi; faceva altresì presente di non essere mai venuta a conoscenza delle cause del mancato pagamento all’INPS, confermando comunque di aver pagato nello stesso giorno in cui aveva ricevuto apposito sollecito da parte dell’ente previdenziale.
Mentre la condizione di irregolarità tributaria risultava superata, per la situazione contributiva la stazione appaltante acquisiva un nuovo d.u.r.c. che confermava l’irregolarità dei versamenti.
Il dirigente del settore, sulla scorta dei dati emergenti dai due d.u.r.c. riteneva sussistenti i presupposti per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per mancanza del requisito di cui al’art. 38, primo comma lettera i) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; e disponeva con lo stesso provvedimento l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza.
Avverso il provvedimento di revoca e contro la nota di comunicazione la società proponeva ricorso al T.A.R. Campania.

Massime estratte dalla decisione
La verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alla procedura di gara, nell’ambito della valutazione ex art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara di appalto, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarità contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione "grave".

Precedenti giurisprudenziali
Consiglio di Stato V Sezione, 23 marzo 2009 n. 1755: "nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d'appalto, l'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarità contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravità non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarità fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura".
Consiglio Stato , sez. VI, 04 agosto 2009, n. 4907: "Se il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 del codice degli appalti, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, che quindi non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive. Lo stesso andrà escluso, pertanto, solo nel caso in cui la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate e la dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta falsa. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. Al di fuori dei casi espressamente previsti, la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006. tenuto conto che detta cauzione copre "la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario"; il fatto dell’affidatario è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali".

Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006 n.163 (in Suppl. ordinario n. 107 alla Gazz.Uff., 2 maggio, n. 100). - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (1) (2).
Art. 38 (Requisiti di ordine generale)
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
(…)
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
(…)

Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2874
Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458


Rilevanza del requisito della regolarità contributiva previdenziale ai fini della partecipazione alle gare di appalto
Le due decisioni del Consiglio di Stato si occupano della rilevanza, ai fini delle gare appalto, del requisito della regolarità contributiva e previdenziale.

Norme rilevanti
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE - (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)

Art. 38, primo e terzo comma - Requisiti di ordine generale (art. 45, dir. 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;
(lettera così modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 2008)
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248;
(lettera così modificata dall'art. 3, comma 1, lettera e), d.lgs. n. 113 del 2007)
m-bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.
(lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 113 del 2007, poi modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 2008)
m-ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio.
(lettera aggiunta dall'art. 2, comma 19, legge n. 94 del 2009)

… omissis…

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora articolo 90, comma 9, del decreto legislativo n. 81 del 2008) e successive modificazioni e integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all'articolo 21 del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all'articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002.


DECRETO-LEGGE 25 settembre 2002, n. 210 (in Gazz. Uff., 25 settembre, n. 225). - Decreto convertito in l. 22 novembre 2002, n. 266 (in Gazz. Uff. 23 novembre, n. 275). -- Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale.
Art. 2, primo comma - Norme in materia di appalti pubblici
1. Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento.


Decreto 24 Ottobre 2007
Art. 8 (cause non ostative al rilascio del DURC)
1. Il DURC e' rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario.
2. Relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo:
a) in pendenza di contenzioso amministrativo, la regolarita' puo' essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso;
b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarita' e' dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l'ipotesi in cui l'Autorita' giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l'iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46.
3. Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad Euro 100,00, fermo restando l'obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.
4. Non costituisce causa ostativa al rilascio del DURC l'aver beneficiato degli aiuti di Stato specificati nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri emanato ai sensi dell'art. 1, comma 1223 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sebbene non ancora rimborsati o depositati in un conto bloccato.


Orientamenti in materia di irregolarità contributiva e partecipazione alla gara
In materia di irregolarità contributiva, sulla base dell’interpretazione delle norme sopra riportate, possono essere individuati due diversi orientamenti. Il primo, più formalistico, è attualmente prevalente, considera la regolarità contributiva come condizione per la partecipazione alla gara, con obbligo di esclusione in caso di posizione debitoria, che giudica irrilevante qualsiasi sanatoria postuma. Il secondo, sostanzialistico, se da una parte considera essenziale la regolarità contributiva al fine della stipulazione del contratto, giudica ostative alla partecipazione alla gara solo le irregolarità gravi, definitivamente accertate, secondo valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Giurisprudenza rappresentativa dell’orientamento formalistico
La regolarità contributiva e fiscale per la partecipazione alle selezione per l'aggiudicazione di un appalto pubblico è requisito indispensabile per la partecipazione alla gara; di conseguenza non può riconoscersi alcuna valenza alla regolarizzazione spontanea del relativo debito, intervenuta successivamente alla data di autodichiarazione di correttezza contributiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 marzo 2009, n. 2279).


In tema di appalti pubblici, la regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo presentata dalla impresa, che trova il suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva (T.A.R. Bari Sez. I 02-10-2008 n. 2258).


La regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze.
A seguito dell'entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall'art. 2 D.L. 25 settembre 2002 n. 210, come modificato dalla L. di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall'art. 3 comma 8 lett. b bis) D.L.vo 14 agosto 1996 n. 494 (lettera aggiunta dall'art. 86 comma 10 D.L.vo 10 settembre 2003 n. 276), la relativa verifica non è più di competenza della Stazione appaltante, essendo demandata agli Enti previdenziali le cui certificazioni non sono sindacabili dalle prime (T.A.R. Bologna Sez. I 22-07-2008 n. 3470 e Cons. Stato Sez. VI 18-03-2008 n. 1126).


La regolarità contributiva e fiscale delle imprese partecipanti alla gara per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. deve essere presente al momento della offerta e deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento della aggiudicazione, essendo palese la esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (C. Stato, IV, 31 maggio 2007, n.2876).
E’ doverosa la esclusione dalla gara quante volte, come nella specie, la situazione di irregolarità sia conclamata, alla stregua della documentazione amministrativa in possesso dalla stazione appaltante, in uno stadio anteriore all’intervento della aggiudicazione; e tanto al fine di evitare la illogica aggiudicazione di una gara destinata ad essere oggetto di successiva ed obbligatoria autotutela alla stregua della normativa ora richiamata (Consiglio di Stato, VI; 29 ottobre 2004, n.7045) [Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458]




Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2874
L’art. 2, comma 3, D.L. n. 210/2002 sanziona con la revoca dell’affidamento non l’irregolarita` contributiva, che comporta automaticamente l’esclusione dalla gara solo nel caso di violazioni ritenute gravi dalla stazione appaltante, bensı` l’omessa presentazione del certificato che attesta la posizione verso gli istituti previdenziali.
Una volta che l’amministrazione, a fronte di irregolarita` contributive, abbia instaurato un contraddittorio con la concorrente, non puo`, per il principio dell’affidamento, ignorare le difese prodotte.


Giurisprudenza rappresentativa dell’orientamento sostanzialistico
Nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d'appalto, l'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarità contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravità non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarità fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura (Cons. Stato Sez. V 23-03-2009 n. 1755).


Posto che, in tema di appalti pubblici, la regolarità contributiva e fiscale deve essere assicurata pure in momento successivo alla presentazione della domanda e dell'offerta, restando ferma l'esigenza di verifica dell'affidabilità del soggetto partecipante fino alla conclusione della procedura, illegittimamente l'Amministrazione assume che, pur essendo consentiti ulteriori accertamenti fino alla conclusione del confronto competitivo, tali verifiche sarebbero rilevanti soltanto nel caso in cui valgano a dimostrare la irregolarità contributiva, con esclusione, invece, della valutabilità di elementi idonei a comprovare situazioni relative alla eliminazione di inadempienze sopravvenute, e comunque non conoscibili al momento della presentazione della domanda. (Nella specie, la sentenza richiama l'orientamento della Comunità europea, che ritiene ammissibile la regolarizzazione successiva purché prevista positivamente dalla normativa nazionale ed entro i termini dalla stessa stabiliti).
In tema di esclusione dalle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, l'irregolarità contributiva deve essere grave e reiterata e consistere in una vera e propria violazione contributiva consistente e accertata, fermo restando che tale principio, valevole nella fase di ammissione alla selezione, può essere a maggior ragione validamente mutuato anche in sede di verifica della persistenza dei requisiti a seguito dell'aggiudicazione (T.A.R. Catanzaro Sez. II 29-07-2008 n. 1138).


Nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, oggetto di indagine del giudice è la mera regolarità della certificazione prodotta che attesta la regolarità contributiva dell'impresa partecipante alla gara di appalto. La regolarità contributiva costituisce requisito della normativa di settore ai fini dell'ammissione alla gara (Cass., Sez. Un., 11 dicembre 2007, n. 25818).
Sotto questo profilo, è pertanto ammissibile il sindacato giu-diziale del documento unico di regolarità contributiva (Durc), sotto il profilo della rispondenza di quanto ivi attestato ai requi-siti richiesti dalla legge e dalla lex specialis per l’aggiudicazione delle gare di pertinenza della p.a..
Nel disposto dell’art. 2, co. 1 del D.L. n. 210/2002, l’effetto automatico della revoca a carico dell’affidataria, sanzio-na, invero il fatto oggettivo dell’omessa presentazione alla sta-zione appaltante del certificato relativo alla regolarità contributi-va e non l’irregolarità contributiva in sé e per sé. L’automatismo consegue alla omessa presentazione e non al non essere in regola con i contributi. Circostanza quest’ultima che, in assenza di di-versa indicazione nella lex specialis, va valutata in relazione alla gravità dell’infrazione ad opera della stazione appaltante. (Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2874)


Il Parere dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici Di Lavori, Servizi e Forniture
L’autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in data 8 novembre 2007, con il parere n. 102, ha affermato i seguenti principi:
- la regolarità contributiva è richiesta non solo come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, ma l’impresa deve conservare la correntezza per tutto lo svolgimento di essa nonché al momento della stipulazione del contratto, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione;
- la mera esistenza di partite di debito nei confronti degli Enti previdenziali non comporta automaticamente l’irregolarità contributiva implicante esclusione dalla gara e/o revoca dell’eventuale aggiudicazione;
- infatti, tenuto conto che il citato articolo 38, comma 1, lettera i), richiede la sussistenza di “violazioni gravi”, la semplice menzione nel DURC dell’assenza della regolarità contributiva non può condurre di per sé all’esclusione dell’impresa risultata non in regola (anche perché il documento di che trattasi non specifica nulla a proposito della definitività dell’accertamento);
- Assume, pertanto, preminente rilevanza l’attività di verifica che l’amministrazione deve effettuare, anche in contraddittorio con l’impresa, per valutare sia la gravità dell’inadempimento, sia la definitività dell’accertamento.

Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sezione IV, 19 maggio 2009, causa C-538/2007

Il Caso
Nella procedura di affidamento di un servizio, una società partecipante si rivolse al T.A.R. della Lombardia per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione. La ricorrente ha fatto valere l’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109/1994, a suo dire applicabile anche agli appalti di servizio in assenza di una diversa normativa espressa. In base alla disposizione richiamata l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto escludere dalla gara d’appalto le società che si trovavano fra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’art. 2359 del codice civile italiano.
Il Tar della Lombardia si è domandato se la normativa da applicare (confermata dall’art. 34, ultimo comma, del D.Lgs. n. 163/2006) sia compatibile con l’ordinamento giuridico comunitario e, in particolare, con l’art. 29 della direttiva 92/50.
Per questa ragione, il Tar Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla corte la seguente questione pregiudiziale: «Se l’art. 29 della direttiva 92/50 (…), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un “numerus clausus” di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109/94 (ora sostituito dall’art. 34 ultimo comma, del D.Lgs. n. 173/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo».


Massime della decisione
1. L’art. 29, comma 1 della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità;
2. Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara di appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.


Norme rilevanti
Legge 11 febbraio 1994, n. 109
Art. 10 (Soggetti ammessi alle gare)
1-bis. Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile.

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Art. 34, secondo comma
2. Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

Direttiva 92/50
Art. 29 [ora art. 45 della direttiva 2005/18 - n.d.r.]
Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:
a) sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell'attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali;
b) sia oggetto di procedimenti di dichiarazione di fallimento, di liquidazione coatta o di amministrazione controllata, di un concordato preventivo oppure di qualunque altro procedimento simile previsto dalle leggi o dai regolamenti nazionali;
c) sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato;
d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall'amministrazione;
e) non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell'amministrazione;
f) non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del paese dell'amministrazione;
g) si sia reso colpevole di gravi inesattezze nel fornire le informazioni esigibili in applicazione del presente capitolo o non abbia fornito dette informazioni.
Quando l'amministrazione chiede al prestatore di servizi la prova che egli non si trova in nessuna delle situazioni di cui alle lettere a), b), c), e) ovvero f), essa accetta come prova sufficiente:
- i casi di cui alle lettere a), b) ovvero c), la presentazione di un estratto dal "casellario giudiziario" o, in difetto, di un documento equivalente rilasciato da una competente autorità giudiziaria o amministrativa del paese d'origine o di provenienza da cui risulti il soddisfacimento della condizione di cui trattasi;
- i casi di cui alle lettere e) ovvero f) un certificato rilasciato dall'autorità competente dello Stato membro interessato.
Qualora lo Stato membro interessato non rilasci siffatti documenti o certificati, questi possono essere sostituiti da una dichiarazione giurata resa dalla persona interessata davanti ad un'autorità giudiziaria od amministrativa, un notaio o un competente organismo professionale o commerciale nel paese d'origine od in quello di provenienza.
Gli Stati membri designano, nel termine di cui all'articolo 44, le autorità e gli organismi competenti per il rilascio dei documenti e certificati in questione e ne informano immediatamente gli altri Stati membri e la Commissione.


L’art. 3, n. 4, secondo e terzo comma, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, [ora art. 63 della direttiva 2005/18 - n.d.r.] che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), definisce le nozioni di «imprese collegate» e di «influenza dominante» tra imprese. Per quanto riguarda i contratti di concessione di lavori pubblici, esso prevede quanto segue:
«Non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate per ottenere la concessione né le imprese ad esse collegate.
Per “impresa collegata” s’intende qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante, o qualsiasi impresa che può esercitare un’influenza dominante [sul concessionario o che, come il concessionario, è soggetta all’influenza dominante] di un’altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l’impresa stessa. L’influenza dominante è presunta quando un’impresa direttamente o indirettamente, nei confronti di un’altra impresa:
– detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, o
– dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell’impresa, o
– può designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell’impresa».


2359 c.c. - Società controllate e società collegate
Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell’applicazione dei nn. 1 e 2 del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.


Precedenti giurisprudenziali
Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 9 febbraio 2006, cause riunite C-226/04 e C-228/04, La Cascina (Racc. pag. I-1347, punti 21-23) interpreta l’art. 29 della direttiva 92/50. Tale disposizione, che costituisce l’espressione del principio del «favor participationis», vale a dire dell’interesse a che il maggior numero possibile di imprese partecipi ad una gara d’appalto, conterrebbe, secondo detta pronuncia, un elenco tassativo delle cause di esclusione dalla partecipazione ad un appalto di servizi. Tra queste cause non rientrerebbe il caso di società legate fra loro da un rapporto di controllo o d’influenza notevole.

Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 16 dicembre 2008, causa C-213/07, Michaniki. La Corte, per quanto riguarda l’art. 24, primo comma, della direttiva 93/37, che riprende le stesse ipotesi di esclusione previste dall’art. 29, primo comma, della direttiva 92/50, ha sottolineato che la volontà del legislatore comunitario è stata quella di prendere in considerazione in tale disposizione soltanto cause di esclusione riguardanti unicamente le qualità professionali degli interessati.

Corte di Giustizia UE, sez. IV, sentenza 19.05.2009 n° C-538/07

Il caso
Con bando di gara del 30 settembre 2003, la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento, in base al criterio del prezzo più basso, del servizio di corriere per il ritiro e la consegna della corrispondenza e di documentazione varia per conto della Camera di Commercio stessa e della sua azienda speciale CedCamera, per un triennio corrispondente agli anni 2004-2006.
In esito all’esame della documentazione presentata dagli interessati, risultarono ammesse alla gara la SDA Express Courier SpA (in prosieguo: la «SDA»), la Poste Italiane SpA (in prosieguo: la «Poste Italiane») e l’Assitur. Quest'ultima chiese l’esclusione dalla procedura di gara della SDA e della Poste Italiane, in ragione dei rapporti esistenti tra queste due società.
Dalla verifica imposta a tale riguardo dalla commissione di gara emerse che la totalità del capitale sociale della SDA era detenuta dall’Attività Mobiliari SpA, a sua volta interamente partecipata dalla Poste Italiane. Tuttavia, dato che il decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, che disciplinava gli appalti di servizi, non prevedeva alcun divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione a carico di imprese aventi fra loro un rapporto di controllo, e che la verifica effettuata non aveva messo in luce indizi gravi e concordanti che consentissero di ritenere che i principi di concorrenza e di segretezza delle offerte fossero stati violati nella fattispecie, l’ente appaltante, con determinazione del 2 dicembre 2003, n. 712, decise comunque di aggiudicare l’appalto alla SDA, che aveva presentato l’offerta più bassa.
A questo punto l’Assitur chiese l’annullamento di questa decisione dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sostenendo che, conformemente all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, a suo parere applicabile anche agli appalti di servizi in assenza di una diversa normativa espressa, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto escludere dalla gara d’appalto le società che si trovavano fra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile italiano.
Il tribunale amministrativo, sulla considerazione che:
a) l’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, che disciplina specificamente gli appalti di lavori, stabilisce una presunzione assoluta di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante;
b) la giurisprudenza italiana riconosce ad una statuizione come quella enunciata all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, espressione di un principio generale che trascende la materia dei lavori pubblici proiettandosi altresì alle procedure di aggiudicazione nei settori dei servizi e delle forniture, il valore di norma di ordine pubblico applicabile in via generale;
c) il legislatore avrebbe confermato tale approccio giurisprudenziale con l’adozione dell’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/2006, che disciplina attualmente l’intera materia degli appalti pubblici;
decise di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’art. 29 della direttiva 92/50 (…), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un "numerus clausus" di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 (ora sostituito dall’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo».

Massime tratte dalla decisione
1. L’art. 29, c. 1, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità.
2. Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

Norme rilevanti

A) La normativa comunitaria

Art. 29, comma 1, della Direttiva 18/6/1992 n.50 92/50/CEE, G.U.E. 24/7/1992 n.209, “Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi”
(Direttiva abrogata, ad eccezione dell'articolo 41, dall'articolo 82 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 18 del 31-03-2004, con decorrenza indicata all'articolo 80 della direttiva citata)

«Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:
a) sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell’attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali;
b) sia oggetto di procedimenti di dichiarazione di fallimento, di liquidazione coatta o di amministrazione controllata, di un concordato preventivo oppure di qualunque altro procedimento simile previsto dalle leggi o dai regolamenti nazionali;
c) sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato;
d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione [aggiudicatrice];
e) non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione [aggiudicatrice];
f) non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del paese dell’amministrazione [aggiudicatrice];
g) si sia reso colpevole di gravi inesattezze nel fornire le informazioni esigibili in applicazione del presente capitolo o non abbia fornito dette informazioni».

Art. 3, n. 4, secondo e terzo comma, della Direttiva 14/6/1993 n.37 93/37/CEE, G.U.E. 9/8/1993 n.199, “Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori”, che definisce le nozioni di «imprese collegate» e di «influenza dominante» tra imprese.
(Direttiva abrogata dall'articolo 82 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 18 del 31-03-2004, con decorrenza indicata nell'articolo 80).

«Non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate per ottenere la concessione né le imprese ad esse collegate.
Per "impresa collegata" s’intende qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante, o qualsiasi impresa che può esercitare un’influenza dominante [sul concessionario o che, come il concessionario, è soggetta all’influenza dominante] di un’altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l’impresa stessa. L’influenza dominante è presunta quando un’impresa direttamente o indirettamente, nei confronti di un’altra impresa:
– detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, o
– dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell’impresa, o
– può designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell’impresa».

B) normativa nazionale

Art. 10, comma 1 bis, della Legge 11 febbraio 1994, n. 109 (in Gazz. Uff., 19 febbraio, n. 41) - Legge quadro in materia di lavori pubblici (Legge abrogata dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto).

«Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile».

Art. 2359 del codice civile «Società controllate e società collegate»

«Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati».

Art. 34, ultimo comma, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Supplemento ordinario alla GURI n. 100 del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»).

«Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi».

Giurisprudenza rilevante
La decisione della Corte di Giustizia, sebbene resa con riguardo della precedente normativa, non potrà non influenzare l'interpretazione dell'art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006 che nelle situazioni di controllo ex art. 2059 c.c prevede l'esclusione automatica.
“L'art. 34, comma 2, d.lg. n. 163 del 2006 prevede due distinte ipotesi di divieto di partecipazione ad una stessa gara: con la prima viene stabilito che "non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c.c. e tale divieto viene sancito con l'esclusione automatica, che non ammette prova contraria, nel senso che il divieto scatta una volta accertata la sussistenza di una situazione di controllo ex art. 2359 c.c., senza che possa assumere rilievo la concreta situazione delle due imprese o l'effettiva reciproca conoscenza o imputabilità delle offerte; con la seconda viene previsto che "le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi", allo scopo di evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto e il libero gioco della concorrenza siano irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi; entrambe le previsioni sono ispirate alla ratio di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità. Tali due distinte ipotesi differiscono tra loro perché, mentre nel primo caso il divieto opera in modo automatico e senza possibilità di prova contraria, nel secondo, l'imputabilità dell'offerta ad un unico centro decisionale deve emergere sulla base di univoci elementi e ciò presuppone una valutazione di ogni circostanza, senza poter far discendere in modo automatico l'esclusione da un unico elemento, anche se di particolare rilevanza.” (Consiglio Stato , sez. VI, 05 dicembre 2008, n. 6037)
“La norma dettata dall'art. 10 comma 1 bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109, secondo cui è inibita la partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall'art. 2359 c.c., s'inquadra nell'ambito dei divieti normativi di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità; trattandosi di norma di ordine pubblico, essa trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell'amministrazione appaltante, atteso che l'oggetto giuridico tutelato è il corretto e trasparente svolgimento delle gare per l'appalto dei lavori pubblici nelle quali il libero gioco della concorrenza e del libero confronto, finalizzati alla scelta del « giusto » contraente, risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi.” (Consiglio Stato , sez. V, 07 ottobre 2008, n. 4850)
“È motivo di esclusione dalla gara di appalto la partecipazione di un’impresa che sia in collegamento con un’altra impresa concorrente presente in gara. Tale collegamento sussiste quando vi sia una situazione di controllo come quella prevista dall’art. 2359 c.c. oppure quando si accerti che le relative offerte presentate in gara siano imputabili a un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi.” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 25 marzo 2008, n. 2567)
“Ove non sia riscontrabile una situazione di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., che comporta l'esclusione automatica dalla gara d'appalto prevista dall'art. 10 comma 1 bis l. n. 109 del 1994, nè, d'altra parte, la disciplina di gara contempli fatti o situazioni che, pur non integrando gli estremi del controllo civilistico siano idonei ad alterare la segretezza delle offerte, è illegittima l'esclusione operata dalla commissione di gara in base a semplici elementi di collegamento organizzativo o vincoli di parentela tra rappresentanti o soci delle imprese concorrenti.” (T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 11 settembre 2004, n. 1776)
“In tema di collegamento tra imprese nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, la differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all'art. 10 comma 1 bis l. 11 febbraio 1994 n. 109, e le eventuali ulteriori ipotesi individuate dalla Stazione appaltante, consiste nel fatto che qualora si verifichi il primo caso la p.a. può automaticamente procedere ad assumere il provvedimento di esclusione, essendovi una presunzione di controllo societario ex art. 2359 comma 1 c.c., mentre nel secondo caso è indispensabile individuare e valutare specifici elementi che inducano a ritenere che più offerte sono state presentate da un unico centro decisionale.” (Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789).

Sulla non automaticità dell'esclusione cfr. tuttavia le seguenti decisioni che possono pertanto ritenersi già aderenti al principio espresso dalla sentenza della Corte di Giustizia:
“Nelle procedure concorsuali d'appalto pubblico, in caso di ravvisato collegamento tra imprese, l'amministrazione non può disporre l'esclusione in via automatica delle concorrenti, ma deve motivare congruamente in ordine all'effettiva attitudine di detta situazione di collegamento a denunciare un'influenza reciproca tra le offerte dei concorernti interessati, con conseguente vulnus alla regolarità della gara e alla par condicio tra i partecipanti alla stessa.” (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 10 gennaio 2008, n. 12)
“Il collegamento sostanziale di cui all'art. 2359 c.c. è configurabile in caso di riconducibilità di più imprese concorrenti ad un medesimo centro di interessi. A tale scopo, devono sussistere indizi gravi, precisi e concordanti in ordine alla provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, con la conseguente presunzione che fra i concorrenti sia intervenuto un (indebito) flusso informativo circa la determinazione delle offerte stesse e gli elementi valutativi sottostanti.” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 febbraio 2007, n. 1554)
“Il collegamento tra imprese suscettibili di ricondurre due o più offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente violazione del principio di segretezza, deve essere oggetto di apposita e puntuale prova si verifica solo nel caso in cui tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante, dovuta all'esistenza di un controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c., o perché la comunanza di interessi è ravvisabile in una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che facciano ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte; pertanto, la sussistenza di un rapporto di controllo tra società ai sensi dell'art. 2359 c.c. non inficia "ex se" l'esito della gara ove non sia dimostrata l'influenza negativa sul corretto andamento della stessa.” (Consiglio Stato , sez. IV, 04 febbraio 2003, n. 560)

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 settembre 2008 n. 4242

Il caso
La società Autospurgo Molise di Manifesta Costantino & C. s.n.c., che aveva partecipato ad un appalto per l’affidamento dei servizi di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi di igiene e tutela ambientale, era stata esclusa dalla gara, sul presupposto che la società, in quanto costituita in nome collettivo, non fosse abilitata a partecipare a gare per il cui accesso l’art. 113 del testo unico degli enti locali, approvato con il D.Lgs. n. 267 del 2000, prescrive la forma della società di capitali.
Gli atti furono impugnati davanti al T.A.R. che, tuttavia, respinse il ricorso.

Massime tratte dalla decisione
1. Una società in nome collettivo è abilitata a partecipare alle gare per l’affidamento di un servizio pubblico locale (nella specie si trattava del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani).
2. La Corte giustizia CE con la sentenza del 18 dicembre 2007 (in causa C-357/06), ha deciso che il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento può concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla società di capitali.
3. La Corte giustizia CE con la citata sentenza del 18 dicembre 2007 (in causa C-357/06) ha pertanto rilevato la non conformità al diritto comunitario dell’art. 113, 5° comma, del D.Lgs. n. 267 del 2000, come modificato dall'art. 35 della legge n. 448 del 2001 e confermato dall'art. 14 D.L. n. 269 del 2003, nonché dell’art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e dell’art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che prevedono il conferimento della titolarità di servizi pubblici locali esclusivamente a società di capitali.
4. La mera illegittimità dell’azione amministrativa non è sufficiente per accogliere la domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi. E’ necessario, infatti, anche l'accertamento in concreto «della colpa della P.A. intesa come apparato»; il giudice amministrativo, quindi, non può limitarsi alla constatazione dell'illegittimità dell'atto, giacché ciò si risolverebbe in una inammissibile presunzione di colpa, ma deve accertare in concreto la colpa dell'Amministrazione, la quale è configurabile quando l'esecuzione dell'atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali in punto di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in punto di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell'ordinamento, in punto di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza.

Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 18 agosto 2000, n. 267 (in G.U. 28 settembre 2000, n. 227 - Suppl. ordinario n. 162/L). - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali.
Art. 113, quinto comma:
L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblico;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.

Direttiva del Consiglio 92/50/CE
L’art. 26 della direttiva 92/50 ha il seguente tenore:
«1. Le offerte possono venir presentate da raggruppamenti di prestatori di servizi. A tali raggruppamenti non può venir richiesto di assumere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione dell’offerta; ciò può tuttavia venir richiesto al raggruppamento selezionato una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto.
2. I candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a svolgere la prestazione del servizio di cui trattasi non possono venir respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.
3. Tuttavia, alle persone giuridiche può essere richiesto d’indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio di cui trattasi».

La direttiva 92/50 è stata abrogata, fatta eccezione per il suo art. 41, con effetto dal 31 gennaio 2006 e sostituita dalla direttiva 2004/18. L’art. 4, della direttiva 2004/18 ricalca sostanzialmente il testo dell’art. 26 della direttiva 92/50.

Altre decisioni rilevanti
1) Corte di Giustizia C.E., sentenza 18 dicembre 2007, n. 357 (in causa C-357/06);
2) Corte cost., 7 aprile 2006, n. 149 e giurisprudenza ivi citata (Cass. SS.UU. 22 luglio 1999, n. 500; ex plurimis, Cass., III, 21 ottobre 2005 n. 20358; Cass., I, 18 giugno 2005 n. 13164), sulla necessità dell’accertamento in concreto della colpa della P.A. al fine dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno

Consiglio di Stato, V, 23 giugno 2008 n. 3106

Il caso
Un comune bandisce un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di Asilo Nido per due anni, per l’importo annuo pari ad € 190.000,00 Iva compresa.
Il bando stabiliva, a pena di esclusione, che il plico doveva contenere la documentazione e la busta del progetto, chiusa e controfirmata, che doveva altresì contenere una "apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodi di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
L’avviso d'asta prevedeva che le soluzioni gestionali proposte e le migliorie, in uno con le esperienze acquisite nella gestione degli asili nido, sarebbero state valutate con riferimento ai seguenti indicatori di qualità, rilevabili dal progetto-offerta allegato dal concorrente: a) progetto tecnico concernente le modalità di gestione del servizio, l’indicazione degli investimenti proposti per l'organizzazione dell'asilo nido e dei servizi complementari ed integrativi: punti 50; b) migliorie dei servizi supplementari proposti: punti 30; c) esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici e/o privati: punti 20.
Alla procedura hanno partecipato quattro ditte.
La Commissione tecnica nominata per l’esame delle offerte, nella prima seduta, dedicata all’apertura delle buste contenenti i documenti, rilevava, rispetto all’offerta di una cooperativa, che l'attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni si trovava tra la documentazione e non nella busta riservata al progetto-offerta e ne disponeva l'ammissione con riserva. Detta cooperativa, in esito alla gara, si aggiudicava l’appalto.
Il provvedimento di aggiudicazione era impugnato davanti al T.A.R. dal secondo classificato.
Il ricorso veniva accolto con riferimento alla mancata esclusione dalla gara della cooperativa poi risultata aggiudicataria, avendo la stessa indistintamente accluso, in violazione sul punto del bando di gara, le attestazioni inerenti le pregresse esperienze lavorative nella documentazione amministrativa anziché nella separata busta interna del progetto contenente la documentazione tecnica dell’offerta.
La decisione del T.A.R. fu, infine, impugnata davanti al Consiglio di Stato.


Massime estratte dalla decisione
1. La fissazione da parte della commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte deve avvenire prima dell’apertura dei plichi contenenti le singole proposte; diversamente, sarebbero violati i principi di "par condicio" e di imparzialità e trasparenza
2. L’eventuale conoscenza delle ditte che hanno presentato offerte prima della determinazione dei criteri di valutazione non viola la par condicio se i criteri sono stati stabiliti prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (Cons. Stato, V, 16 settembre 2004, n. 6029 v. anche Cons. Stato, IV, 30 giugno 2004, n. 4834).
3. Va esclusa da una gara di appalto, di conseguenza, una impresa che abbia erroneamente inserito l’attestazione inerente le convenzioni con consorzi (che costituiva un elemento di valutazione dell’offerta), tra la documentazione all’esterno della busta riservata all’offerta, nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano stati predeterminati in sede di bando, ma siano stati determinati dalla Commissione di gara successivamente all’apertura delle buste contenenti la documentazione di gara. In tal caso infatti, la conoscenza o comunque la conoscibilità dell’attestazione inerente e convenzioni con consorzi potrebbe aver influenzato la Commissione di gara nella predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte.

Consiglio di Stato, sez. V - 27 maggio 2008 n. 2522

Il Caso
Una società dichiarata affidataria di un servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, fu successivamente esclusa dall’aggiudicazione perché mancante del requisito di cui all’art. 10, lett. e) del bando di gara, relativo all’insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 12 del D.L. gs. 175/95, sul presupposto che il suo rappresentante legale aveva riportato due sentenze per reati incidenti sulla moralità professionale e che la dichiarazione presentata in sede di offerta, in ordine all’insussistenza delle predette cause di esclusione, fosse "non veritiera".
La sentenza viene appellata perché:
a) il reato sarebbe comunque estinto per decorso del tempo, essendo decorsi cinque anni dalla condanna ai sensi degli artt. 444 e 445 c.p. (c.d. patteggiamento);
b) il decreto penale di condanna, per violazione di norme riguardanti rifiuti non pericolosi, non sarebbe ugualmente idoneo a condurre alla valutazione espressa nella fattispecie, in quanto lo stesso non contiene alcun accertamento del fatto e della colpevolezza dell’imputato sicchè, anche in tal caso, non sarebbe richiamabile il cit. art. 12 del D.Lgs. n. 157/95;
c) l’amministrazione, inoltre, avrebbe dovuto opportunamente motivare sulle ragioni poste a fondamento della decisione.

Massime estratte dalla decisione
1. Nei casi di condanna ex art. 444 c.p.p. con applicazione della pena su richiesta, la successiva estinzione del reato, ai sensi dell'art. 445, comma 2, dello stesso codice, per decorso del termine quinquennale previsto, pur operando "ope legis", in presenza dei presupposti stabiliti da tale norma, richiede pur sempre che la esistenza dei presupposti stessi sia accertata con una pronuncia del giudice dell’esecuzione su istanza dell’interessato (1). In difetto di tale pronuncia giudiziale, la sentenza ex art. 444 c.p.p. pronunciata per un reato che incide sull’affidabilità morale e professionale dell'impresa, va comunque dichiarata in sede di gara, costituendo una causa di esclusione dalla gara stessa ai sensi dell’art. 75, comma 1, lettera c), del D.P.R. n. 554 del 1999 (2).
2. Va esclusa da una gara di appalto una impresa che abbia falsamente dichiarato la inesistenza nei confronti delle persone preposte ai suoi organi rappresentativi e tecnici di sentenze penali di condanna o di sentenze pronunciate ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, e che ai sensi del combinato-disposto costituito dal comma 1, lettera c e dal comma 2 dell’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 l’impresa stessa aveva l’obbligo di dichiarare (nella specie non era stata dichiarata la esistenza di un decreto penale di condanna pronunciato per un reato di natura ambientale, per il quale sussisteva l’obbligo di dichiarazione, in quanto anche tale fattispecie deve farsi rientrare nell’ipotesi di cui all’articolo 12 del D.Lgs. n. 157/1995).
3. La valutazione dell’incidenza delle condanne penali ex art. 444 c.p.p. sul requisito della moralità professionale dell’impresa costituisce una facoltà per l’Amministrazione appaltante e non un obbligo, ed è esercitabile solo per i casi in cui la pena "patteggiata" sia stata già dichiarata estinta e l’Amministrazione abbia comunque voluto vagliare l’affidabilità dell'impresa; tale valutazione in ogni caso non occorre nel caso in cui l’impresa, con apposita dichiarazione resa in sede di gara, abbia negato l’esistenza di sentenze penali ex art. 444 c.p.p., fatto che, di per sé, per il suo contenuto di falsità, deve ritenersi preclusivo dell’affidamento della gara.
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(1) Cfr. Cass. pen., Sez. I, 7 luglio 2005, n. 32801; id., 5 febbraio 2004, n. 10028.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6756 del 2007.


Norme rilevanti
Art. 444 Codice di Procedura Penale (Applicazione della pena su richiesta)
1. L'imputato [ 60, 61] e il pubblico ministero possono chiedere [ 446, 447] al giudice l'applicazione, nella specie e nella misura indicata, di una sanzione sostitutiva o di una pena pecuniaria, diminuita fino a un terzo, ovvero di una pena detentiva quando questa, tenuto conto delle circostanze e diminuita fino a un terzo, non supera cinque anni soli o congiunti a pena pecuniaria [ 135-137, 188 att.;248 trans.; 25 min.] (1) (2).
omissis

Art. 445 Codice di Procedura Penale (Effetti dell'applicazione della pena su richiesta)
Omissis
2. Il reato è estinto [ 170 c.p.] se nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l'imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole [ 136, 137 att.]. In questo caso si estingue ogni effetto penale, e se è stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva, l'applicazione non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena.


DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 21 dicembre 1999, n. 554 (in G.U. 28 aprile 2000 n. 98 Suppl. Ord.)Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni.
Art. 75 - Cause di esclusione dalle gare di appalto per l'esecuzione di lavori pubblici
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
omissis…
d) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata. (Seguivano alcune parole non ammesse al "Visto" della Corte dei conti). Resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;
omissis…


DECRETO LEGISLATIVO 17 marzo 1995, n. 157 - Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi - (in G.U. 6 maggio 1995, n. 104, S.O.)

Art. 12. Esclusione dalla partecipazione alle gare.
1. Fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490 (6), e successive modificazioni e integrazioni, l'applicazione delle disposizioni sull'esclusione dalla partecipazione alle gare, contenute nell'art. 11 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, è estesa agli appalti di cui all'allegato 1 al presente decreto.
omissis

DECRETO LEGISLATIVO 17 marzo 1995, n. 157 - Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi - (in G.U. 6 maggio 1995, n. 104, S.O.)
Art. 11 (Esclusione dalla partecipazione alle gare) (1).
[1. Indipendentemente da quanto previsto dall'articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall'articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i fornitori:
omissis
b) nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna, con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incida sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari; ] (2)
omissis
(1) Articolo sostituito dall'articolo 9 del D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402.
(2) Articolo abrogato dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto.


Altre decisioni rilevanti

Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2006 n. 4970, secondo cui a) l’equiparazione legale della sentenza di applicazione della pena su istanza di parte alla sentenza di condanna implica che entrambi i tipi di sentenza devono porsi sullo stesso piano quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso; b) Per l’esclusione delle imprese per mancanza del requisito dell’affidabilità morale e professionale, occorre una concreta valutazione da parte dell'Amministrazione, rivolta alla verifica della effettiva incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa; di tale concreta valutazione l’Amministrazione deve dare contezza, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna

Consiglio di Stato, V, 28 maggio 2004 n. 3466, secondo cui ai sensi dell’art, 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95, il requisito dell’affidabilità morale e professionale è riferito ai "concorrenti", sicché, qualora il concorrente sia una persona giuridica, deve ritenersi che del predetto requisito debbano essere in possesso tutti i soggetti in grado di impegnare la società verso terzi; e, tra tali soggetti, rientrano anche coloro che, in occasione di gare pubbliche, hanno i poteri per gestire i rapporti con la Stazione appaltante (2); in questo ambito sono compresi anche i procuratori ad negotia, nei casi in cui l’estensione dei loro poteri induca a ritenere che si tratti di amministratori di fatto.

Consiglio di Stato, V, 14 aprile 2008, n. 1600

E’ illegittima l’esclusione dalla partecipazione ad una gara solo per il fatto che l’offerente non rivesta la forma giuridica di una società per azioni.


Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 18 agosto 2000, n. 267 (in Suppl. ordinario n. 162/L, alla Gazz. Uff., 28 settembre, n. 227). - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali
Art. 113 - Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
…omissis…
5. L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano …omissis

Direttiva 18/6/1992 n.50 92/50/CEE, G.U.E. 24/7/1992 n.209
Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (1).
(1)
La presente direttiva è stata abrogata, ad eccezione dell'articolo 41, dall'articolo 82 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 18 del 31-03-2004, con decorrenza indicata all'articolo 80 della direttiva citata.

Art. 26
1. Le offerte possono venir presentate da raggruppamenti di prestatori di servizi. A tali raggruppamenti non può venir richiesto di assumere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione dell'offerta; ciò può tuttavia venir richiesto al raggruppamento selezionato una volta che gli sia stato aggiudicato l'appalto.
2. I candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a svolgere la prestazione del servizio di cui trattasi non possono venir respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l'appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.
3. Tuttavia, alle persone giuridiche può essere richiesto d'indicare nell'offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio di cui trattasi.


Trattato 25/3/1957 57/01/TI, G.U.E. 24/12/2002 n.325
Trattato che istituisce la Comunità Europea (1)
1)
Testo del Trattato firmato a Roma il 25 marzo 1957, reso esecutivo con legge n. 1203 del 14-10-1957 (G.U. n. 317 del 23-12-1957, s.o.) ed entrato in vigore il 1° gennaio 1958, nella versione consolidata pubblicata nella G.U.C.E. n. C 325 del 24-12-2002 risultante dalle modifiche operate:
a) dal Trattato firmato ad Amsterdam il 2 ottobre 1997, reso esecutivo con legge n. 209 del 16-06-1998 (G.U. n. 155 del 06-07-1998, s.o.) ed entrato in vigore il 1° maggio 1999;
b) dal Trattato firmato a Nizza il 26 febbraio 2001, reso esecutivo con legge n. 102 del 11-05-2002 (G.U. n. 126 del 31-05-2002, s.o.) ed entrato in vigore il 1° febbraio 2003.

Articolo 43
(ex 52) (1).
Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di uno Stato membro.
La libertà di stabilimento importa l'accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell'articolo 48, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali.
(1)
Articolo modificato dall'articolo 6 del Trattato di Amsterdam. L'ex articolo 53, che seguiva, è stato abrogato dall'articolo 6 dello stesso Trattato.

Articolo 49
(ex 59) (1).
Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno della Comunità sono vietate durante il periodo transitorio nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.
Il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata su proposta della Commissione, può estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi cittadini di un paese terzo e stabiliti all'interno della Comunità.
(1)
Articolo così modificato dall'articolo 6 del Trattato di Amsterdam.



Il Caso
Una impresa impugna l’aggiudicazione di una trattativa privata e la società controinteressata presenta ricorso incidentale finalizzato all’esclusione della ricorrente principale in quanto società di persone e non di capitali e quindi carente del requisito di partecipazione a norma dell’art. 113, quinto comma, lett. a, del D.Lgs. n. 267 del 2000.
Il giudice di primo grado dichiara inammissibile il ricorso principale in accoglimento di quello incidentale.
Viene quindi proposto appello.


Massime estratte dalla decisione
1. E’ illegittima l’esclusione dalla partecipazione ad una gara solo per il fatto che l’offerente non rivesta la forma giuridica di una società per azioni.
2. Gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003 vanno disapplicati, per contrasto con i principi espressi quanto meno dagli artt. 43 e 49 del Trattato CE, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libertà di prestazione dei servizi, dunque della concorrenzialità
3. E’ evidente che i principi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato CE in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo ad un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato.


Precedenti rilevanti
1) Corte di Giustizia C.E., 18 dicembre 2007 n. 357/06 ha affermato che l’art. 26, nn. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CEE del 18 giugno 1992 e successive modifiche osta a disposizioni nazionali che impediscono a candidati o offerenti di presentare offerte, in procedure di aggiudicazione sopra la soglia comunitaria, soltanto per il fatto che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitale
2) Corte giustizia CE, sez. VI, 07 dicembre 2000, secondo cui i principi della concorrenza si applicano anche per appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria e per fattispecie diverse da quelli individuati dalle direttive comunitarie

Appalto

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 14 aprile 2008 n. 1665

1) Nelle dichiarazioni sostitutive, l’omesso richiamo alle sanzioni penali per le ipotesi di falsità non costituisce motivo di esclusione, salvo espressa previsione del bando di gara;
2) Le clausole del bando di gara, in caso di dubbio, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo
3) Il risarcimento del danno in caso di illegittima esclusione da una gara può essere determinato nella misura del 10% del valore dell’appalto, in analogia all’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, che disciplina l’ipotesi del recesso recesso facoltativo dell’amministrazione


Norme rilevanti
art. 48 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445:
"1. Le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validità temporale degli atti che sostituiscono.
2. Le singole amministrazioni predispongono i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive, che gli interessati hanno facoltà di utilizzare. Nei moduli per la presentazione delle dichiarazioni sostitutive le amministrazioni inseriscono il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate. Il modulo contiene anche l'informativa di cui all'articolo 10 della legge 31 dicembre 1996, n. 675.
3. In tutti i casi in cui sono ammesse le dichiarazioni sostitutive, le singole amministrazioni inseriscono la relativa formula nei moduli per le istanze".


Il caso
Una ditta era stata esclusa dall’aggiudicazione di una gara per non aver presentato nelle modalità previste dal d.P.R. n. 445 del 2000 idonee attestazioni in merito ai rappresentanti legali.
Nella sentenza di primo grado si rilevava che sebbene non si rinvenisse negli atti di gara l’indicazione precisa dell’elemento formale ritenuto mancante nella autocertificazione, non era contestato tra le parti, ed era anzi evincibile dalla lettura dei documenti, che questo dovesse essere individuato nella mancanza dell’indicazione di cui al secondo comma dell’art. 48 (Disposizioni generali in materia di dichiarazioni sostitutive") d.P.R. n. 445 del 2000, che prevede che in tali atti – peraltro su moduli predisposti dalla amministrazione - vada inserito "il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate".
Il richiamo alle sanzioni penali previste dall'art. 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate, era da ritenersi essenziale alla stessa dichiarazione, la cui valenza sostitutiva viene espressamente ricollegata al rispetto delle previsioni di forma.
La mancanza di tale indispensabile requisito, secondo i giudici di primo grado, non era sanabile con un comportamento successivo, e non era titolo per una richiesta dell’amministrazione di integrazione, che sarebbe stata ultronea e lesiva della par condicio.
Di diverso avviso la sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato.


Massime estratte dalla decisione
1) E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta da una gara pubblica, per avere omesso di inserire nella dichiarazione sostitutiva presentata (nella specie peraltro redatta su moduli predisposti dalla stessa Amministrazione appaltante), l’indicazione di cui al secondo comma dell’art. 48 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, vale a dire "il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76 (dello stesso D.P.R.), per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate", nel caso in cui la lex specialis di gara non imponga, a pena di esclusione, tale richiamo. In ogni caso, il rilievo penale delle dichiarazioni false o infedeli prescinde dalla sottoscrizione di una siffatta clausola, come è dimostrato anche dal fatto che la falsità rileva anche se tale clausola non è sottoscritta
2) le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo, in virtù del principio del favor partecipationis
3) Il risarcimento del danno in caso di illegittima esclusione da una gara può essere determinato nella misura del 10% del valore dell’appalto, in analogia all’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, che disciplina l’ipotesi del recesso recesso facoltativo dell’amministrazione, determinando in modo forfetario ed automatico il margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici


Precedenti rilevanti
1) Sulla possibilità di escludere da una gara un partecipante in caso di dichiarazioni formulate in modo errato: Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194; Sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3417; Sez. V, 28 giugno 2006, n. 4222
2) Sul principio del favor partecipationis: Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796 e Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478