Consiglio di Stato, sez. V - 27 maggio 2008 n. 2522
Il Caso
Una società dichiarata affidataria di un servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, fu successivamente esclusa dall’aggiudicazione perché mancante del requisito di cui all’art. 10, lett. e) del bando di gara, relativo all’insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 12 del D.L. gs. 175/95, sul presupposto che il suo rappresentante legale aveva riportato due sentenze per reati incidenti sulla moralità professionale e che la dichiarazione presentata in sede di offerta, in ordine all’insussistenza delle predette cause di esclusione, fosse "non veritiera".
La sentenza viene appellata perché:
a) il reato sarebbe comunque estinto per decorso del tempo, essendo decorsi cinque anni dalla condanna ai sensi degli artt. 444 e 445 c.p. (c.d. patteggiamento);
b) il decreto penale di condanna, per violazione di norme riguardanti rifiuti non pericolosi, non sarebbe ugualmente idoneo a condurre alla valutazione espressa nella fattispecie, in quanto lo stesso non contiene alcun accertamento del fatto e della colpevolezza dell’imputato sicchè, anche in tal caso, non sarebbe richiamabile il cit. art. 12 del D.Lgs. n. 157/95;
c) l’amministrazione, inoltre, avrebbe dovuto opportunamente motivare sulle ragioni poste a fondamento della decisione.
Massime estratte dalla decisione
1. Nei casi di condanna ex art. 444 c.p.p. con applicazione della pena su richiesta, la successiva estinzione del reato, ai sensi dell'art. 445, comma 2, dello stesso codice, per decorso del termine quinquennale previsto, pur operando "ope legis", in presenza dei presupposti stabiliti da tale norma, richiede pur sempre che la esistenza dei presupposti stessi sia accertata con una pronuncia del giudice dell’esecuzione su istanza dell’interessato (1). In difetto di tale pronuncia giudiziale, la sentenza ex art. 444 c.p.p. pronunciata per un reato che incide sull’affidabilità morale e professionale dell'impresa, va comunque dichiarata in sede di gara, costituendo una causa di esclusione dalla gara stessa ai sensi dell’art. 75, comma 1, lettera c), del D.P.R. n. 554 del 1999 (2).
2. Va esclusa da una gara di appalto una impresa che abbia falsamente dichiarato la inesistenza nei confronti delle persone preposte ai suoi organi rappresentativi e tecnici di sentenze penali di condanna o di sentenze pronunciate ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, e che ai sensi del combinato-disposto costituito dal comma 1, lettera c e dal comma 2 dell’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 l’impresa stessa aveva l’obbligo di dichiarare (nella specie non era stata dichiarata la esistenza di un decreto penale di condanna pronunciato per un reato di natura ambientale, per il quale sussisteva l’obbligo di dichiarazione, in quanto anche tale fattispecie deve farsi rientrare nell’ipotesi di cui all’articolo 12 del D.Lgs. n. 157/1995).
3. La valutazione dell’incidenza delle condanne penali ex art. 444 c.p.p. sul requisito della moralità professionale dell’impresa costituisce una facoltà per l’Amministrazione appaltante e non un obbligo, ed è esercitabile solo per i casi in cui la pena "patteggiata" sia stata già dichiarata estinta e l’Amministrazione abbia comunque voluto vagliare l’affidabilità dell'impresa; tale valutazione in ogni caso non occorre nel caso in cui l’impresa, con apposita dichiarazione resa in sede di gara, abbia negato l’esistenza di sentenze penali ex art. 444 c.p.p., fatto che, di per sé, per il suo contenuto di falsità, deve ritenersi preclusivo dell’affidamento della gara.
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(1) Cfr. Cass. pen., Sez. I, 7 luglio 2005, n. 32801; id., 5 febbraio 2004, n. 10028.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6756 del 2007.
Norme rilevanti
Art. 444 Codice di Procedura Penale (Applicazione della pena su richiesta)
1. L'imputato [ 60, 61] e il pubblico ministero possono chiedere [ 446, 447] al giudice l'applicazione, nella specie e nella misura indicata, di una sanzione sostitutiva o di una pena pecuniaria, diminuita fino a un terzo, ovvero di una pena detentiva quando questa, tenuto conto delle circostanze e diminuita fino a un terzo, non supera cinque anni soli o congiunti a pena pecuniaria [ 135-137, 188 att.;248 trans.; 25 min.] (1) (2).
omissis
Art. 445 Codice di Procedura Penale (Effetti dell'applicazione della pena su richiesta)
Omissis
2. Il reato è estinto [ 170 c.p.] se nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l'imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole [ 136, 137 att.]. In questo caso si estingue ogni effetto penale, e se è stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva, l'applicazione non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena.
DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 21 dicembre 1999, n. 554 (in G.U. 28 aprile 2000 n. 98 Suppl. Ord.)Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni.
Art. 75 - Cause di esclusione dalle gare di appalto per l'esecuzione di lavori pubblici
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
omissis…
d) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata. (Seguivano alcune parole non ammesse al "Visto" della Corte dei conti). Resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;
omissis…
DECRETO LEGISLATIVO 17 marzo 1995, n. 157 - Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi - (in G.U. 6 maggio 1995, n. 104, S.O.)
Art. 12. Esclusione dalla partecipazione alle gare.
1. Fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490 (6), e successive modificazioni e integrazioni, l'applicazione delle disposizioni sull'esclusione dalla partecipazione alle gare, contenute nell'art. 11 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, è estesa agli appalti di cui all'allegato 1 al presente decreto.
omissis
DECRETO LEGISLATIVO 17 marzo 1995, n. 157 - Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi - (in G.U. 6 maggio 1995, n. 104, S.O.)
Art. 11 (Esclusione dalla partecipazione alle gare) (1).
[1. Indipendentemente da quanto previsto dall'articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall'articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i fornitori:
omissis
b) nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna, con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incida sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari; ] (2)
omissis
(1) Articolo sostituito dall'articolo 9 del D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402.
(2) Articolo abrogato dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto.
Altre decisioni rilevanti
Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2006 n. 4970, secondo cui a) l’equiparazione legale della sentenza di applicazione della pena su istanza di parte alla sentenza di condanna implica che entrambi i tipi di sentenza devono porsi sullo stesso piano quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso; b) Per l’esclusione delle imprese per mancanza del requisito dell’affidabilità morale e professionale, occorre una concreta valutazione da parte dell'Amministrazione, rivolta alla verifica della effettiva incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa; di tale concreta valutazione l’Amministrazione deve dare contezza, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna
Consiglio di Stato, V, 28 maggio 2004 n. 3466, secondo cui ai sensi dell’art, 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95, il requisito dell’affidabilità morale e professionale è riferito ai "concorrenti", sicché, qualora il concorrente sia una persona giuridica, deve ritenersi che del predetto requisito debbano essere in possesso tutti i soggetti in grado di impegnare la società verso terzi; e, tra tali soggetti, rientrano anche coloro che, in occasione di gare pubbliche, hanno i poteri per gestire i rapporti con la Stazione appaltante (2); in questo ambito sono compresi anche i procuratori ad negotia, nei casi in cui l’estensione dei loro poteri induca a ritenere che si tratti di amministratori di fatto.
Il Caso
Una società dichiarata affidataria di un servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, fu successivamente esclusa dall’aggiudicazione perché mancante del requisito di cui all’art. 10, lett. e) del bando di gara, relativo all’insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 12 del D.L. gs. 175/95, sul presupposto che il suo rappresentante legale aveva riportato due sentenze per reati incidenti sulla moralità professionale e che la dichiarazione presentata in sede di offerta, in ordine all’insussistenza delle predette cause di esclusione, fosse "non veritiera".
La sentenza viene appellata perché:
a) il reato sarebbe comunque estinto per decorso del tempo, essendo decorsi cinque anni dalla condanna ai sensi degli artt. 444 e 445 c.p. (c.d. patteggiamento);
b) il decreto penale di condanna, per violazione di norme riguardanti rifiuti non pericolosi, non sarebbe ugualmente idoneo a condurre alla valutazione espressa nella fattispecie, in quanto lo stesso non contiene alcun accertamento del fatto e della colpevolezza dell’imputato sicchè, anche in tal caso, non sarebbe richiamabile il cit. art. 12 del D.Lgs. n. 157/95;
c) l’amministrazione, inoltre, avrebbe dovuto opportunamente motivare sulle ragioni poste a fondamento della decisione.
Massime estratte dalla decisione
1. Nei casi di condanna ex art. 444 c.p.p. con applicazione della pena su richiesta, la successiva estinzione del reato, ai sensi dell'art. 445, comma 2, dello stesso codice, per decorso del termine quinquennale previsto, pur operando "ope legis", in presenza dei presupposti stabiliti da tale norma, richiede pur sempre che la esistenza dei presupposti stessi sia accertata con una pronuncia del giudice dell’esecuzione su istanza dell’interessato (1). In difetto di tale pronuncia giudiziale, la sentenza ex art. 444 c.p.p. pronunciata per un reato che incide sull’affidabilità morale e professionale dell'impresa, va comunque dichiarata in sede di gara, costituendo una causa di esclusione dalla gara stessa ai sensi dell’art. 75, comma 1, lettera c), del D.P.R. n. 554 del 1999 (2).
2. Va esclusa da una gara di appalto una impresa che abbia falsamente dichiarato la inesistenza nei confronti delle persone preposte ai suoi organi rappresentativi e tecnici di sentenze penali di condanna o di sentenze pronunciate ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, e che ai sensi del combinato-disposto costituito dal comma 1, lettera c e dal comma 2 dell’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 l’impresa stessa aveva l’obbligo di dichiarare (nella specie non era stata dichiarata la esistenza di un decreto penale di condanna pronunciato per un reato di natura ambientale, per il quale sussisteva l’obbligo di dichiarazione, in quanto anche tale fattispecie deve farsi rientrare nell’ipotesi di cui all’articolo 12 del D.Lgs. n. 157/1995).
3. La valutazione dell’incidenza delle condanne penali ex art. 444 c.p.p. sul requisito della moralità professionale dell’impresa costituisce una facoltà per l’Amministrazione appaltante e non un obbligo, ed è esercitabile solo per i casi in cui la pena "patteggiata" sia stata già dichiarata estinta e l’Amministrazione abbia comunque voluto vagliare l’affidabilità dell'impresa; tale valutazione in ogni caso non occorre nel caso in cui l’impresa, con apposita dichiarazione resa in sede di gara, abbia negato l’esistenza di sentenze penali ex art. 444 c.p.p., fatto che, di per sé, per il suo contenuto di falsità, deve ritenersi preclusivo dell’affidamento della gara.
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(1) Cfr. Cass. pen., Sez. I, 7 luglio 2005, n. 32801; id., 5 febbraio 2004, n. 10028.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6756 del 2007.
Norme rilevanti
Art. 444 Codice di Procedura Penale (Applicazione della pena su richiesta)
1. L'imputato [ 60, 61] e il pubblico ministero possono chiedere [ 446, 447] al giudice l'applicazione, nella specie e nella misura indicata, di una sanzione sostitutiva o di una pena pecuniaria, diminuita fino a un terzo, ovvero di una pena detentiva quando questa, tenuto conto delle circostanze e diminuita fino a un terzo, non supera cinque anni soli o congiunti a pena pecuniaria [ 135-137, 188 att.;248 trans.; 25 min.] (1) (2).
omissis
Art. 445 Codice di Procedura Penale (Effetti dell'applicazione della pena su richiesta)
Omissis
2. Il reato è estinto [ 170 c.p.] se nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l'imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole [ 136, 137 att.]. In questo caso si estingue ogni effetto penale, e se è stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva, l'applicazione non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena.
DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 21 dicembre 1999, n. 554 (in G.U. 28 aprile 2000 n. 98 Suppl. Ord.)Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni.
Art. 75 - Cause di esclusione dalle gare di appalto per l'esecuzione di lavori pubblici
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
omissis…
d) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata. (Seguivano alcune parole non ammesse al "Visto" della Corte dei conti). Resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;
omissis…
DECRETO LEGISLATIVO 17 marzo 1995, n. 157 - Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi - (in G.U. 6 maggio 1995, n. 104, S.O.)
Art. 12. Esclusione dalla partecipazione alle gare.
1. Fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490 (6), e successive modificazioni e integrazioni, l'applicazione delle disposizioni sull'esclusione dalla partecipazione alle gare, contenute nell'art. 11 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, è estesa agli appalti di cui all'allegato 1 al presente decreto.
omissis
DECRETO LEGISLATIVO 17 marzo 1995, n. 157 - Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi - (in G.U. 6 maggio 1995, n. 104, S.O.)
Art. 11 (Esclusione dalla partecipazione alle gare) (1).
[1. Indipendentemente da quanto previsto dall'articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall'articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i fornitori:
omissis
b) nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna, con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incida sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari; ] (2)
omissis
(1) Articolo sostituito dall'articolo 9 del D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402.
(2) Articolo abrogato dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto.
Altre decisioni rilevanti
Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2006 n. 4970, secondo cui a) l’equiparazione legale della sentenza di applicazione della pena su istanza di parte alla sentenza di condanna implica che entrambi i tipi di sentenza devono porsi sullo stesso piano quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso; b) Per l’esclusione delle imprese per mancanza del requisito dell’affidabilità morale e professionale, occorre una concreta valutazione da parte dell'Amministrazione, rivolta alla verifica della effettiva incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa; di tale concreta valutazione l’Amministrazione deve dare contezza, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna
Consiglio di Stato, V, 28 maggio 2004 n. 3466, secondo cui ai sensi dell’art, 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95, il requisito dell’affidabilità morale e professionale è riferito ai "concorrenti", sicché, qualora il concorrente sia una persona giuridica, deve ritenersi che del predetto requisito debbano essere in possesso tutti i soggetti in grado di impegnare la società verso terzi; e, tra tali soggetti, rientrano anche coloro che, in occasione di gare pubbliche, hanno i poteri per gestire i rapporti con la Stazione appaltante (2); in questo ambito sono compresi anche i procuratori ad negotia, nei casi in cui l’estensione dei loro poteri induca a ritenere che si tratti di amministratori di fatto.
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