CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 7 aprile 2011 n. 4

Il caso
La vicenda è piuttosto complessa.
La società Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. indiceva una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori relativi a "interventi di trazione elettrica, segnalamento e armamento lungo la rete gestita dalla FSE”, per un importo complessivo di euro 136.162.402,97. Alla procedura selettiva partecipavano tre concorrenti.
All’esito della gara l’appalto era aggiudicato all’associazione temporanea di imprese (a.t.i.) di cui era mandataria la società Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. (di seguito: “MERCURI”).
Seconda classificata era l’a.t.i. con mandataria la SITE s.p.a. (d’ora innanzi: “SITE”), mentre terza classificata, infine, era l’a.t.i. di cui era mandataria la società G.E. Transportation System s.p.a. (d’ora innanzi: “GETS”).
SITE proponeva un primo ricorso dinanzi al TAR con cui contestava l’eccessiva brevità dei termini di gara. Successivamente, con un primo atto di motivi aggiunti, censurava l’aggiudicazione in favore della prima classificata MERCURI, deducendo motivi di esclusione di questa dalla gara e lamentando l’illegittimità dei punteggi attribuiti dalla commissione.
MERCURI si costituiva in giudizio proponendo anche ricorso incidentale, volto a confutare la legittimità dell’ammissione in gara della ricorrente SITE e, conseguentemente, la sua legittimazione e il suo interesse alla proposizione della domanda principale.
A fronte del ricorso incidentale, SITE, al dichiarato scopo di dimostrare il proprio “interesse strumentale” al ricorso, in relazione alla domanda, subordinata, di annullamento dell’intera procedura di gara, proponeva, con un secondo ricorso per motivi aggiunti, ulteriori censure, rivolte anche contro l’ammissione in gara della concorrente terza classificata GETS.
Quest’ultima resisteva mediante atto di intervento, con il quale, tra l'altro, aderiva alle censure contro l’ammissione di MERCURI che, dal canto suo ed in via nuovamente incidentale, impugnava anche l’ammissione alla gara di GETS.
Frattanto, in altro distinto processo dinanzi al TAR la stessa terza classificata GETS, proponeva un autonomo ricorso contro gli atti della procedura, con cui contestava, in via gradata:
- l’ammissione in gara sia della seconda (SITE), che della prima classificata (MERCURI);
- i punteggi assegnati alle offerte;
- la legittimità dell’intera procedura di gara seguita dalla stazione appaltante.
In questo secondo giudizio si costituivano entrambe le controinteressate SITE e MERCURI, le quali articolavano due separati ricorsi incidentali, di analogo contenuto, volti ad impugnare l’ammissione in gara della ricorrente GETS e a eccepirne la legittimazione e l’interesse alla proposizione del ricorso principale.
Il TAR manteneva separati i due giudizi, ancorché riferiti alla medesima procedura di gara, e li definiva con due distinte pronunce di sostanziale reiezione dei ricorsi principali. L’aggiudicazione disposta in favore della prima classificata MERCURI conservava quindi intatta la propria efficacia. Le due sentenze hanno formano oggetto di altrettanti appelli principali, nonché di impugnazioni incidentali incrociate, ad opera di tutti e tre i concorrenti partecipanti alla gara in contestazione.
Riuniti gli appelli la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha deferito l'esame dei ricorsi ex art. 99 del Codice del Processo Amministrativo all'Adunanza Plenaria, sottoponendole numerosi quesiti di diritto.

Norme rilevanti

Decreto Legislativo 2 luglio 2010 , n. 104 (Codice del Processo Amministrativo)
Art.42
Ricorso incidentale e domanda riconvenzionale
1. Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale. Il ricorso si propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale. Per i soggetti intervenuti il termine decorre dall'effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale.
2. Il ricorso incidentale, notificato ai sensi dell'articolo 41 alle controparti personalmente o, se costituite, ai sensi dell'articolo 170 del codice di procedura civile, ha i contenuti di cui all'articolo 40 ed e' depositato nei termini e secondo le modalita' previste dall'articolo 45.
3. Le altre parti possono presentare memorie e produrre documenti nei termini e secondo le modalita' previsti dall'articolo 46.
4. La cognizione del ricorso incidentale e' attribuita al giudice competente per quello principale, salvo che la domanda introdotta con il ricorso incidentale sia devoluta alla competenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero alla competenza funzionale di un tribunale amministrativo regionale, ai sensi dell'articolo 14; in tal caso la competenza a conoscere dell'intero giudizio spetta al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero al tribunale amministrativo regionale avente competenza funzionale ai sensi dell'articolo 14.
5. Nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi le domande riconvenzionali dipendenti da titoli gia' dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalita' di cui al presente articolo.

Art.99
Deferimento all'adunanza plenaria
1. La sezione cui e' assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o d'ufficio puo' rimettere il ricorso all'esame dell'adunanza plenaria.
2. Prima della decisione, il presidente del Consiglio di Stato, su richiesta delle parti o d'ufficio, puo' deferire all'adunanza plenaria qualunque ricorso, per risolvere questioni di massima di particolare importanza ovvero per dirimere contrasti giurisprudenziali.
3. Se la sezione cui e' assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall'adunanza plenaria, rimette a quest'ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.
4. L'adunanza plenaria decide l'intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.
5. Se ritiene che la questione e' di particolare importanza, l'adunanza plenaria puo' comunque enunciare il principio di diritto nell'interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l'estinzione del giudizio. In tali casi, la pronuncia dell'adunanza plenaria non ha effetto sulla sentenza impugnata.

Massime estratte dalla decisione
1. Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l'interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall'amministrazione resistente. L'esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.
2. Resta fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l'affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse "finale" al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l'interesse "strumentale" alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta).
3. La regola secondo cui la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione può subire alcune notevoli deroghe solo nel caso del soggetto che contrasta, "in radice", la scelta della stazione appaltante di indire la procedura; dell'operatore economico "di settore", che intende contestare un "affidamento diretto" o senza gara; dell'operatore che manifesta l'intenzione di impugnare una clausola del bando "escludente", in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.
4. La mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall'intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l'accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l'illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell'atto di esclusione, sia per annullamento dell'atto di ammissione.
5. La legittimazione al ricorso del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, la sussistenza di un'adeguata posizione differenziata, costituita dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato.

Precedenti rilevanti
Sulla questione del ricorso incidentale vedi su questo blog l'articolo “Ricorso principale e ricorso incidentale: ordine di esame” ed i precedenti ivi esaminati alla pagina http://diritto-giurisprudenza-amministrativo.blogspot.com/search/label/ricorso%20incidentale

Ricorso principale e ricorso incidentale: ordine di esame

Definizione
Nel processo amministrativo il ricorso incidentale è uno strumento processuale difensivo, accessorio rispetto al ricorso principale e da questo dipendente, offerto alla parte resistente e ai controinteressati (anche non intimati) ed ha la finalità di conservare in tutto o in parte l’assetto di interessi definito dal provvedimento amministrativo impugnato.
La funzione del ricorso incidentale consiste nell’inserimento nel giudizio di un thema decidendum nuovo che risulti subordinato all’accoglimento del ricorso principale, oppure tendente a paralizzare direttamente la possibilità di accoglimento del ricorso principale, introducendo una ragione ostativa all’accoglimento delle censure svolte con questo.

Ordine di esame
La proposizione del ricorso incidentale pone il problema per il giudice dell’ordine di esame dei ricorsi (principale ed incidentale). In merito, la giurisprudenza ha enucleato alcune regole che possono essere schematizzate nei termini che seguono.

"Modo ordinario di procedere": precedente esame del ricorso principale
La struttura normalmente condizionata del ricorso incidentale ed il suo carattere accessorio determinano in linea generale che questi, ove risulti proposto in via subordinata all’accoglimento del ricorso principale, debba essere esaminato dopo (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 maggio 2002 n. 2468).

"Cambiamenti" nel modo ordinario di procedere
Il suddetto "modo ordinario di procedere", tuttavia, subisce dei "cambiamenti" quando il ricorso incidentale sia stato proposto allo scopo di paralizzare quello principale facendo direttamente venire meno l’interesse all’impugnazione del ricorrente principale.
In particolare, la giurisprudenza ha espresso una serie di diversi orientamenti, soprattutto in tema di gare di appalto.

1) Precedenza del ricorso incidentale
L’orientamento giurisprudenziale attualmente prevalente afferma che l’esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto a contestare la legittimazione alla partecipazione alla gara di chi ha proposto gravame avverso l’aggiudicazione assume sempre carattere prioritario, anche qualora quest’ultimo abbia anch’essi denunciato l’illegittimità della ammissione al procedimento del ricorrente incidentale (Consiglio di Stato, V, 20 maggio 2008, n. 2380; Consiglio di Stato, V, 21 giugno 2006, n. 3689).

2) Esame contestuale dei ricorsi principale e incidentale
Un orientamento giurisprudenziale più risalente afferma, invece, che nell’ipotesi in cui ad una gara pubblica abbiano partecipato due soli concorrenti, in caso di fondatezza sia del ricorso principale che di quello incidentale – in quanto entrambi volti ad ottenere una declaratoria di esclusione dalla gara di controparte – occorre procedere all’annullamento di tutti gli atti impugnati e al rinnovo delle operazioni concorsuali. Entrambe le parti del rapporto processuale sono infatti titolari di un interesse meritevole di tutela: il ricorrente principale, dell’interesse strumentale al rinnovo dell’operazione di gara, mentre quello incidentale dell’interesse a partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione (Consiglio di Stato, VI, 29 novembre 2006, n. 6990).
È stato, tuttavia, precisato che quando alla procedura concorsuale abbiano partecipato altri soggetti, oltre al ricorrente principale ed al controinteressato, ricorrente incidentale, l’accoglimento contestuale del ricorso principale del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di una diversa parte (Consiglio di Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2868).

3) Ordine di esame "flessibile"
3a) Un diverso orientamento giurisprudenziale sostiene che l’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione, né pone criteri generali circa l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale congiuntamente trattate con la conseguenza che la relativa scelta è lasciata al prudente apprezzamento discrezionale del giudice adito, censurabile unicamente sotto il profilo dell’irragionevolezza (Consiglio di Stato, V, 7 aprile 2006, n. 1877 e Consiglio di Stato, V, 30 novembre 2007, n. 6133).
Di conseguenza, secondo quest’orientamento, in linea generale il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale. Tuttavia, l’esame del ricorso incidentale deve precedere la valutazione di quello principale quando le questioni sollevate dal controinteressato abbiano la priorità logica sui motivi del ricorrente principale, in quanto suscettibili di incidere sull’esistenza dell’interesse ricorrere di quest’ultimo e, quindi, sulla sussistenza della condizione dell’azione (Consiglio di Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407). Peraltro, l’iter logico del processo decisionale va ristabilito – secondo la regola generale – a favore del ricorso principale, allorché le censure sollevate con quest’ultimo riguardino atti della procedura di gara anteriori a quelli relativi alla fase della valutazione delle offerte, che abbia formato oggetto del ricorso incidentale, e, quindi, evidenzino vizi genetici del procedimento in grado, come tali, di determinare l’illegittimità di ogni attività conseguente (Consiglio di Stato, V, 30 novembre 2007, n. 6133).
3b) Nell’ambito di questo orientamento pare anche inserirsi un ulteriore indirizzo che non avendo riguardo alcuno al momento della gara oggetto delle censure delle parti (prima o dopo la valutazione delle offerte), semplicemente ritiene di dover esaminare prima i motivi del ricorso principale quando questi, a loro volta, sono orientati ad evidenziare una causa di esclusione del ricorrente incidentale con conseguente carenza di interesse di quest’ultimo a proporre ricorso incidentale (Tar Piemonte, I, 8 maggio 2008 n. 1012).
3c) In questo orientamento va inserita una recentissima pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato secondo la quale, "nell’assenza di indicazioni normative sul ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza, l’operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio e cioè ai principi di economia processuale e di logicità". Quindi, "quanto all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, a seconda dei casi il giudice può esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite" (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 novembre 2008 n. 11).

Nostra opinione
A nostro sommesso avviso esiste un elemento che è stato stranamente ignorato dalle diverse tesi giurisprudenziali sopra esaminate, anche dall'Adunanza Plenaria.

Infatti, per determinare il corretto ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale, è possibile fare riferimento all’art. 64 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), il quale dispone l’applicazione dell’art. 359 del c.p.c. (ora art. 276 del c.p.c. del 1940), secondo cui il giudice "decide gradatamente [e quindi prima, n.d.r.] le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi decide il merito della causa".
È chiaro quindi che il ricorso incidentale "paralizzante" deve sempre essere esaminato per primo, dato che lo stesso ha per oggetto una condizione dell’azione che potrebbe condurre ad una inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, con preclusione dell’esame del merito della causa. Il ricorso principale viceversa, anche quando è diretto a fare valere l’asserita mancanza dei requisiti minimi di ammissione alla gara del controinteressato, ha per oggetto una questione di merito che deve essere esaminata successivamente, secondo l’ordine disposto dall’art. 359 c.p.c. (ora art. 276 c.p.c.).
In caso di accoglimento del ricorso incidentale, di regola, dovrà essere pronunciata l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse. Tale effetto, tuttavia, non si produrrà quando il ricorso principale contenga dei motivi che possano condurre all’annullamento dell’intera procedura concorsuale. In questa ipotesi, infatti, residua in capo al ricorrente principale l’interesse strumentale al rinnovo della gara, con possibile aggiudicazione in proprio favore.
L’esistenza dell’interesse strumentale al rinnovo della gara, secondo l’insegnamento costante della giurisprudenza, costituisce limite all’applicazione del principio secondo cui il soggetto legittimamente escluso non ha alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione ad altri (Consiglio di Stato, V, 9 ottobre 2007, n. 5261; Consiglio di Stato, VI 5 febbraio 2007, n. 463; Consiglio di Stato, V, 25 luglio 2006, n. 4657).