Ricorso principale e ricorso incidentale: ordine di esame
Definizione
Nel processo amministrativo il ricorso incidentale è uno strumento processuale difensivo, accessorio rispetto al ricorso principale e da questo dipendente, offerto alla parte resistente e ai controinteressati (anche non intimati) ed ha la finalità di conservare in tutto o in parte l’assetto di interessi definito dal provvedimento amministrativo impugnato.
La funzione del ricorso incidentale consiste nell’inserimento nel giudizio di un thema decidendum nuovo che risulti subordinato all’accoglimento del ricorso principale, oppure tendente a paralizzare direttamente la possibilità di accoglimento del ricorso principale, introducendo una ragione ostativa all’accoglimento delle censure svolte con questo.
Ordine di esame
La proposizione del ricorso incidentale pone il problema per il giudice dell’ordine di esame dei ricorsi (principale ed incidentale). In merito, la giurisprudenza ha enucleato alcune regole che possono essere schematizzate nei termini che seguono.
"Modo ordinario di procedere": precedente esame del ricorso principale
La struttura normalmente condizionata del ricorso incidentale ed il suo carattere accessorio determinano in linea generale che questi, ove risulti proposto in via subordinata all’accoglimento del ricorso principale, debba essere esaminato dopo (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 maggio 2002 n. 2468).
"Cambiamenti" nel modo ordinario di procedere
Il suddetto "modo ordinario di procedere", tuttavia, subisce dei "cambiamenti" quando il ricorso incidentale sia stato proposto allo scopo di paralizzare quello principale facendo direttamente venire meno l’interesse all’impugnazione del ricorrente principale.
In particolare, la giurisprudenza ha espresso una serie di diversi orientamenti, soprattutto in tema di gare di appalto.
1) Precedenza del ricorso incidentale
L’orientamento giurisprudenziale attualmente prevalente afferma che l’esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto a contestare la legittimazione alla partecipazione alla gara di chi ha proposto gravame avverso l’aggiudicazione assume sempre carattere prioritario, anche qualora quest’ultimo abbia anch’essi denunciato l’illegittimità della ammissione al procedimento del ricorrente incidentale (Consiglio di Stato, V, 20 maggio 2008, n. 2380; Consiglio di Stato, V, 21 giugno 2006, n. 3689).
2) Esame contestuale dei ricorsi principale e incidentale
Un orientamento giurisprudenziale più risalente afferma, invece, che nell’ipotesi in cui ad una gara pubblica abbiano partecipato due soli concorrenti, in caso di fondatezza sia del ricorso principale che di quello incidentale – in quanto entrambi volti ad ottenere una declaratoria di esclusione dalla gara di controparte – occorre procedere all’annullamento di tutti gli atti impugnati e al rinnovo delle operazioni concorsuali. Entrambe le parti del rapporto processuale sono infatti titolari di un interesse meritevole di tutela: il ricorrente principale, dell’interesse strumentale al rinnovo dell’operazione di gara, mentre quello incidentale dell’interesse a partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione (Consiglio di Stato, VI, 29 novembre 2006, n. 6990).
È stato, tuttavia, precisato che quando alla procedura concorsuale abbiano partecipato altri soggetti, oltre al ricorrente principale ed al controinteressato, ricorrente incidentale, l’accoglimento contestuale del ricorso principale del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di una diversa parte (Consiglio di Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2868).
3) Ordine di esame "flessibile"
3a) Un diverso orientamento giurisprudenziale sostiene che l’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione, né pone criteri generali circa l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale congiuntamente trattate con la conseguenza che la relativa scelta è lasciata al prudente apprezzamento discrezionale del giudice adito, censurabile unicamente sotto il profilo dell’irragionevolezza (Consiglio di Stato, V, 7 aprile 2006, n. 1877 e Consiglio di Stato, V, 30 novembre 2007, n. 6133).
Di conseguenza, secondo quest’orientamento, in linea generale il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale. Tuttavia, l’esame del ricorso incidentale deve precedere la valutazione di quello principale quando le questioni sollevate dal controinteressato abbiano la priorità logica sui motivi del ricorrente principale, in quanto suscettibili di incidere sull’esistenza dell’interesse ricorrere di quest’ultimo e, quindi, sulla sussistenza della condizione dell’azione (Consiglio di Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407). Peraltro, l’iter logico del processo decisionale va ristabilito – secondo la regola generale – a favore del ricorso principale, allorché le censure sollevate con quest’ultimo riguardino atti della procedura di gara anteriori a quelli relativi alla fase della valutazione delle offerte, che abbia formato oggetto del ricorso incidentale, e, quindi, evidenzino vizi genetici del procedimento in grado, come tali, di determinare l’illegittimità di ogni attività conseguente (Consiglio di Stato, V, 30 novembre 2007, n. 6133).
3b) Nell’ambito di questo orientamento pare anche inserirsi un ulteriore indirizzo che non avendo riguardo alcuno al momento della gara oggetto delle censure delle parti (prima o dopo la valutazione delle offerte), semplicemente ritiene di dover esaminare prima i motivi del ricorso principale quando questi, a loro volta, sono orientati ad evidenziare una causa di esclusione del ricorrente incidentale con conseguente carenza di interesse di quest’ultimo a proporre ricorso incidentale (Tar Piemonte, I, 8 maggio 2008 n. 1012).
3c) In questo orientamento va inserita una recentissima pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato secondo la quale, "nell’assenza di indicazioni normative sul ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza, l’operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio e cioè ai principi di economia processuale e di logicità". Quindi, "quanto all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, a seconda dei casi il giudice può esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite" (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 novembre 2008 n. 11).
A nostro sommesso avviso esiste un elemento che è stato stranamente ignorato dalle diverse tesi giurisprudenziali sopra esaminate, anche dall'Adunanza Plenaria.
È chiaro quindi che il ricorso incidentale "paralizzante" deve sempre essere esaminato per primo, dato che lo stesso ha per oggetto una condizione dell’azione che potrebbe condurre ad una inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, con preclusione dell’esame del merito della causa. Il ricorso principale viceversa, anche quando è diretto a fare valere l’asserita mancanza dei requisiti minimi di ammissione alla gara del controinteressato, ha per oggetto una questione di merito che deve essere esaminata successivamente, secondo l’ordine disposto dall’art. 359 c.p.c. (ora art. 276 c.p.c.).
In caso di accoglimento del ricorso incidentale, di regola, dovrà essere pronunciata l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse. Tale effetto, tuttavia, non si produrrà quando il ricorso principale contenga dei motivi che possano condurre all’annullamento dell’intera procedura concorsuale. In questa ipotesi, infatti, residua in capo al ricorrente principale l’interesse strumentale al rinnovo della gara, con possibile aggiudicazione in proprio favore.
L’esistenza dell’interesse strumentale al rinnovo della gara, secondo l’insegnamento costante della giurisprudenza, costituisce limite all’applicazione del principio secondo cui il soggetto legittimamente escluso non ha alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione ad altri (Consiglio di Stato, V, 9 ottobre 2007, n. 5261; Consiglio di Stato, VI 5 febbraio 2007, n. 463; Consiglio di Stato, V, 25 luglio 2006, n. 4657).
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