Consiglio di Stato – Adunanza plenaria - 30 luglio 2008, n. 9
Il caso
Una società impugna un provvedimento di aggiudicazione definitiva chiedendo oltre all’annullamento degli atti impugnati la condanna della p.a. al risarcimento del danno, qualora fosse venuta meno ogni chance di conseguire l’attività commessa.
Il tribunale amministrativo regionale adito ha accolto il ricorso e dichiarato inefficace il contratto stipulato medio tempore ed eseguito quasi nella sua integralità.
La sentenza del tribunale grado è stata quindi appellata.
La quinta sezione del Consiglio di Stato, dopo aver deciso alcune questioni e confermato l’annullamento dell’aggiudicazione del contratto, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria Le seguenti questioni:
-l’effetto dell’annullamento del aggiudicazione sul contratto già stipulato;
-la determinazione del giudice competente a conoscere la suddetta questione.
Massime estratte dalla decisione
1. Nel vigente sistema non sussiste un’espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto.
2. Pertanto, una volta ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, sussiste la giurisdizione civile quando si intenda fare accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto. Resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica.
3. L’art. 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (che ha sostituito, per l’abrogazione disposta dal successivo art. 256, l’art. 6, comma 1, della L. n. 205 del 2000), va interpretato nel senso che: a) la giurisdizione del giudice ordinario sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato; b) la giurisdizione del giudice ordinario sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara.
4. Nel caso in cui, a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione di una gara di appalto, l’Amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.
5. La sostituzione dell’aggiudicatario, quale “reintegrazione in forma specifica” del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronuncia e manata di giudizio di legittimità.
Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163 (in G.U. n. 100 del 2 maggio 2006 - Suppl. Ord. n. 107 - in vigore dal 1° luglio 2006) - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Art. 244 – Giurisdizione (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993)
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità.
3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115, nonchè quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4.
Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (come modificato dall’art. 7, primo comma, della legge 21 luglio 2000)
Art. 33, primo comma, e secondo comma, lettera d
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
…omissis…
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;
omissis
Art. 35, primo comma
1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.
Giurisprudenza in materia
Cassazione, sezioni unite, 28 dicembre 2007, n. 27169; Cassazione, sezioni unite, 23 aprile 2008, n. 10.443, sulla giurisdizione del giudice ordinario sulle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto.
Tar Lombardia, Milano, I, 8 maggio 2008, n. 1380, sulla possibilità di fare rientrare il potere di pronunciarsi sulla domanda di annullamento (o comunque di dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto) nell’ambito delle questioni incidentali riguardanti diritti.
Consiglio di Stato, V, ordinanza 28-3-2008, n. 1328, con cui, dopo aver richiamato le precedenti ordinanze del C.G.A. e della Sez. IV, rimette all’Adunanza Plenaria diverse questioni compresa quella della giurisdizione e quella relativa alla individuazione degli effetti dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio).
Il caso
Una società impugna un provvedimento di aggiudicazione definitiva chiedendo oltre all’annullamento degli atti impugnati la condanna della p.a. al risarcimento del danno, qualora fosse venuta meno ogni chance di conseguire l’attività commessa.
Il tribunale amministrativo regionale adito ha accolto il ricorso e dichiarato inefficace il contratto stipulato medio tempore ed eseguito quasi nella sua integralità.
La sentenza del tribunale grado è stata quindi appellata.
La quinta sezione del Consiglio di Stato, dopo aver deciso alcune questioni e confermato l’annullamento dell’aggiudicazione del contratto, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria Le seguenti questioni:
-l’effetto dell’annullamento del aggiudicazione sul contratto già stipulato;
-la determinazione del giudice competente a conoscere la suddetta questione.
Massime estratte dalla decisione
1. Nel vigente sistema non sussiste un’espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto.
2. Pertanto, una volta ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, sussiste la giurisdizione civile quando si intenda fare accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto. Resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica.
3. L’art. 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (che ha sostituito, per l’abrogazione disposta dal successivo art. 256, l’art. 6, comma 1, della L. n. 205 del 2000), va interpretato nel senso che: a) la giurisdizione del giudice ordinario sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato; b) la giurisdizione del giudice ordinario sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara.
4. Nel caso in cui, a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione di una gara di appalto, l’Amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.
5. La sostituzione dell’aggiudicatario, quale “reintegrazione in forma specifica” del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronuncia e manata di giudizio di legittimità.
Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163 (in G.U. n. 100 del 2 maggio 2006 - Suppl. Ord. n. 107 - in vigore dal 1° luglio 2006) - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Art. 244 – Giurisdizione (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993)
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità.
3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115, nonchè quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4.
Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (come modificato dall’art. 7, primo comma, della legge 21 luglio 2000)
Art. 33, primo comma, e secondo comma, lettera d
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
…omissis…
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;
omissis
Art. 35, primo comma
1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.
Giurisprudenza in materia
Cassazione, sezioni unite, 28 dicembre 2007, n. 27169; Cassazione, sezioni unite, 23 aprile 2008, n. 10.443, sulla giurisdizione del giudice ordinario sulle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto.
Tar Lombardia, Milano, I, 8 maggio 2008, n. 1380, sulla possibilità di fare rientrare il potere di pronunciarsi sulla domanda di annullamento (o comunque di dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto) nell’ambito delle questioni incidentali riguardanti diritti.
Consiglio di Stato, V, ordinanza 28-3-2008, n. 1328, con cui, dopo aver richiamato le precedenti ordinanze del C.G.A. e della Sez. IV, rimette all’Adunanza Plenaria diverse questioni compresa quella della giurisdizione e quella relativa alla individuazione degli effetti dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio).
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