Consiglio di Stato, IV, 24 ottobre 2008 n. 5301

Il caso
Un comune chiedeva la pronuncia di sentenza costitutiva ex art. 2932 Cod. civ. per ottenere il trasferimento in proprietà delle aree e delle opere indicate in una convenzione di lottizzazione. Nel giudizio interveniva la detentrice qualificata del compendio immobiliare.
Il Tar adito disponeva il trasferimento al patrimonio indisponibile dei beni richiesti. Il comune, tuttavia, esperiva infruttuosamente il tentativo di esecuzione nelle forme del codice di procedura civile in quanto il tribunale ordinario accoglieva l’opposizione all’esecuzione proposta dalla detentrice qualificata.
Il comune, allora, si rivolgeva di nuovo al Tar chiedendo l’esecuzione della sentenza ai sensi dell’art. 10 della legge 205/2000.
Il giudice di primo grado respingeva ricorso nel merito assumendo la proponibilità dell’azione per l’esecuzione provvisoria ex art. 282 c.p.c. esclusivamente per le sentenze di condanna (le uniche idonee a costituire titolo esecutivo) e che, in ogni caso, la sentenza di cui si chiede l’esecuzione ha trasferito la proprietà del compendio immobiliare e nulla ha disposto in merito al possesso e alla detenzione dei beni.
Il comune ha proposto ricorso in appello avverso la suddetta pronuncia.


Massime tratte dalla decisione
Il giudizio di esecuzione del giudicato può esperirsi esclusivamente nei confronti di soggetti tenuti in forza della pronuncia giudiziale al compimento di attività implicante esercizio di potestà pubbliche; ed invero, è lo stesso disposto normativo che attribuisce al giudice amministrativo la "competenza" in materia (artt. 27 R.D. n. 1054/1924 e 37 L. 1034/1971) a correlare testualmente "l’obbligo di conformarsi" alla "autorità amministrativa", sì che resta comunque preclusa una interpretazione in senso evolutivo riferita alla parità delle parti del giudizio nel quadro, anche, del giusto processo, che non consente ex se (id est, in difetto di un intervento legislativo) il superamento dell’inequivoca disciplina prevista in materia. E’ pertanto inammissibile un ricorso per esecuzione del giudicato proposto da un Comune nei confronti di una società privata allo scopo di ottenere il trasferimento al patrimonio indisponibile di aree ed opere indicate in una convenzione di lottizzazione.

Norme rilevanti
REGIO DECRETO 26 giugno 1924, n. 1054 (in Gazz. Uff., 7 luglio, n. 158). - Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato (1).
(1) Il regolamento di esecuzione del presente testo unico è stato approvato con R.D. 21 aprile 1942, n. 444.
Art. 27
…omissis…
4) dei ricorsi diretti ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico;

LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali (1).
(1) Per il regolamento di esecuzione della presente legge, vedi il D.P.R. 21 aprile 1973, n. 214.
Art. 37
I ricorsi diretti ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dell'autorità giudiziaria ordinaria, che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico, sono di competenza dei tribunali amministrativi regionali quando l'autorità amministrativa chiamata a conformarsi sia un ente che eserciti la sua attività esclusivamente nei limiti della circoscrizione del tribunale amministrativo regionale.
Resta ferma, negli altri casi, la competenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.
Quando i ricorsi siano diretti ad ottenere lo adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi al giudicato degli organi di giustizia amministrativa, la competenza è del Consiglio di Stato o del tribunale amministrativo regionale territorialmente competente secondo l'organo che ha emesso la decisione, della cui esecuzione si tratta.
La competenza è peraltro del tribunale amministrativo regionale anche quando si tratti di decisione di tribunale amministrativo regionale confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello.

Precedenti giurisprudenziali
Consiglio Stato , sez. VI, 29 gennaio 2008, n. 231, secondo cui la veste di concessionaria al fine di realizzare opere pubbliche non appare sufficiente a far ricondurre la detta società alla figura della « autorità amministrativa », per l'adempimento dei cui obblighi (derivati dal giudicato) è esperibile il rimedio esecutivo previsto dall'art. 27 n. 4, r.d. n. 1054 del 1924. In altri termini, il « soggetto realizzatore », proprio perché, ai fini espropriativi, risulta solo il beneficiario di poteri autoritativi esercitati integralmente da enti pubblici territoriali, risulta privo della titolarità, anche puntuale ed episodica, di funzioni amministrative di cui gli espropriati siano soggetti incisi, con la conseguenza che il soggetto privato in questione non può neppure configurarsi come « esercente privato di funzione pubblica » o comunque come soggetto titolare ope legis di momenti di azione pubblicistica nella procedura espropriativa, escludendosi ogni possibile suo coinvolgimento nel giudizio di ottemperanza. Ne discende che sulla domanda volta alla restituzione di beni detenuti da un soggetto privato, non qualificabile neppure come esercente una pubblica funzione in virtù di una previsione legale sussiste, in via virtuale, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, versandosi in un'ipotesi estranea all'alveo cognitorio dell'art. 27 n. 4, r.d. n. 1054 del 1924 e rientrante nella sfera di giurisdizione ordinaria.
Consiglio Stato , sez. IV, 29 ottobre 2001, n. 5624, che afferma il principio secondo cui il giudizio di ottemperanza è esperibile, nei confronti di un soggetto privato, solo quando questi sia tenuto, in forza del giudicato, a compiere un'attività che comporti l'esercizio di potestà pubbliche; di conseguenza non è ammesso per ottenere, nei confronti di un privato, il versamento di un'indennità di esproprio da lui dovuta.

Consiglio di Stato – Adunanza plenaria - 30 luglio 2008, n. 9

Il caso
Una società impugna un provvedimento di aggiudicazione definitiva chiedendo oltre all’annullamento degli atti impugnati la condanna della p.a. al risarcimento del danno, qualora fosse venuta meno ogni chance di conseguire l’attività commessa.
Il tribunale amministrativo regionale adito ha accolto il ricorso e dichiarato inefficace il contratto stipulato medio tempore ed eseguito quasi nella sua integralità.
La sentenza del tribunale grado è stata quindi appellata.
La quinta sezione del Consiglio di Stato, dopo aver deciso alcune questioni e confermato l’annullamento dell’aggiudicazione del contratto, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria Le seguenti questioni:
-l’effetto dell’annullamento del aggiudicazione sul contratto già stipulato;
-la determinazione del giudice competente a conoscere la suddetta questione.

Massime estratte dalla decisione
1. Nel vigente sistema non sussiste un’espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto.
2. Pertanto, una volta ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, sussiste la giurisdizione civile quando si intenda fare accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto. Resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica.
3. L’art. 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (che ha sostituito, per l’abrogazione disposta dal successivo art. 256, l’art. 6, comma 1, della L. n. 205 del 2000), va interpretato nel senso che: a) la giurisdizione del giudice ordinario sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato; b) la giurisdizione del giudice ordinario sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara.
4. Nel caso in cui, a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione di una gara di appalto, l’Amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.
5. La sostituzione dell’aggiudicatario, quale “reintegrazione in forma specifica” del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronuncia e manata di giudizio di legittimità.


Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163 (in G.U. n. 100 del 2 maggio 2006 - Suppl. Ord. n. 107 - in vigore dal 1° luglio 2006) - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Art. 244 – Giurisdizione (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993)
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall'Autorità.
3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115, nonchè quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4.

Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (come modificato dall’art. 7, primo comma, della legge 21 luglio 2000)
Art. 33, primo comma, e secondo comma, lettera d
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
…omissis…
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;
omissis

Art. 35, primo comma
1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

Giurisprudenza in materia
Cassazione, sezioni unite, 28 dicembre 2007, n. 27169; Cassazione, sezioni unite, 23 aprile 2008, n. 10.443, sulla giurisdizione del giudice ordinario sulle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto.
Tar Lombardia, Milano, I, 8 maggio 2008, n. 1380, sulla possibilità di fare rientrare il potere di pronunciarsi sulla domanda di annullamento (o comunque di dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto) nell’ambito delle questioni incidentali riguardanti diritti.
Consiglio di Stato, V, ordinanza 28-3-2008, n. 1328, con cui, dopo aver richiamato le precedenti ordinanze del C.G.A. e della Sez. IV, rimette all’Adunanza Plenaria diverse questioni compresa quella della giurisdizione e quella relativa alla individuazione degli effetti dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio).

TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 7 giugno 2008 n. 1121

Il caso
A seguito di opposizione del Comune di Catania avverso decreto ingiuntivo ottenuto dall’attuale ricorrente, con sentenza n. 3582/2004 il Giudice di Pace di Catania ha dichiarato la cessazione della materia del contendere per l’adempimento del debito principale da parte dell’opponente, e condannato il Comune a pagare le spese del procedimento monitorio.
Notificata in forma esecutiva il 03.02.2005, la sentenza è passata in giudicato.
Successivamente la ricorrente ha notificato al Comune una diffida ad adempiere, rimasta inevasa, ai sensi dell’art. 90 del R.D. n. 642/1907.
A seguito dell'ulteriore inadempienza da parte del Comune, la ricorrente ha poi notificato un ricorso, depositato il successivo 3 febbraio, al fine di ottenere l’ottemperanza mediante la nomina di commissario ad acta.
Con sentenza n. 1273 del 20.07.2007 il Tar Catania ha accolto il ricorso, e per l’effetto:
a) ha dichiarato l’obbligo del Comune di dare esecuzione al giudicato, e di adottare le necessarie determinazioni amministrative e contabili, nel termine di giorni 30 dalla comunicazione in via amministrativa della sentenza, ovvero dalla sua notificazione ad opera di parte;
b) ha delegato, in caso di ulteriore inadempienza, il Prefetto di Catania a designare un Funzionario della Prefettura quale Commissario ad acta, affinché provvedesse, entro ulteriori giorni 90 dalla scadenza del termine predetto, ad eseguire il giudicato;
c) ha condannato il Comune al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio amministrativo, nonché al pagamento del compenso dovuto al Commissario.
Con due diverse istanze il commissario ha chiesto due proroghe per attendere l’acquisizione dei previsti flussi di cassa derivanti dagli introiti Ici.
Concessa una prima proroga di 120 giorni con sentenza n. 262 del 14 febbraio 2008, il Tar Catania, con la decisoine in commento, ha concesso un’ulteriore proroga fornendo tuttavia una serie di precisazioni.

Massime tratte dalla decisione
1. In sede di esecuzione di una sentenza passata in giudicato, il commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo non deve limitarsi ad attendere che la P.A. incassi delle somme, ma ha il potere-dovere di provvedere all’esecuzione dell’incarico mediante l’adozione di variazioni di bilancio, stipulazione di mutui e prestiti, alienazioni di beni anche mediante trattativa privata, o quant’altro necessario per l’assolvimento del mandato, anche in deroga a qualsiasi normativa.
2. Nel caso in cui l’amministrazione, nell’esercizio della sua attività, abbia emesso mandati di pagamento a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l'ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell'ente stesso, e non siano disponibili altre somme, il commissario ad acta nominato in sede di giudizio di ottemperanza può utilizzare, al fine dell’esecuzione del giudicato, anche quelle destinate al pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi, al pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso, ed all’espletamento dei servizi locali indispensabili. I provvedimenti di liquidazione, ed i conseguenti mandati di pagamento, dovranno trovare esecuzione con priorità rispetto a tutti gli altri provvedimenti della P.A..
3. Agli effetti penali, il servizio di tesoreria di una P.A. gestito da un’azienda di credito è da considerare pubblico, e i soggetti che gestiscono il servizio sono da ritenere a tutti gli effetti incaricati di pubblico servizio (anche ai sensi di quanto previsto dall’art. 328 c.p. – "rifiuto di atti d’ufficio. Omissione"), con la conseguenza che essi sono tenuti a consentire al commissario ad acta – nominato dal TAR per l’ottemperanza ad una sentenza rimasta ineseguita – di svolgere tempestivamente il proprio compito, senza frapporre inerzia o ostacoli di sorta.
4. Il commissario ad acta incaricato di eseguire il giudicato, costituisce la "longa manus" del giudice amministrativo ed è munito degli poteri di quest’ultimo, con la conseguenza che deve essere ritenuto titolare del potere di emanare i necessari provvedimenti amministrativi anche in deroga alle norme che disciplinano la competenza alla loro emanazione, e la stessa attività sostanziale; in sede di ottemperanza la priorità assoluta è l’esecuzione del giudicato, che non può essere ostacolata dai normali itinera burocratici, che avrebbero dovuto essere messi in atto a tempo debito. Nei casi più gravi di mancato adempimento da parte dell’Amministrazione, come da parte dell’Istituto tesoriere, all’obbligo di rendere possibile l’attività del commissario, il giudice amministrativo potrà disporre l’intervento della forza pubblica.

Norme rilevanti
LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali
Art. 37.
I ricorsi diretti ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dell'autorità giudiziaria ordinaria, che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico, sono di competenza dei tribunali amministrativi regionali quando l'autorità amministrativa chiamata a conformarsi sia un ente che eserciti la sua attività esclusivamente nei limiti della circoscrizione del tribunale amministrativo regionale.
Resta ferma, negli altri casi, la competenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.
…

Altri precedenti rilevanti
TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 4 novembre 2005 n. 2003
TAR Sicilia, Catania 5 maggio 2007 n. 768
T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, n. 2399/1995

Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 20 maggio 2008 n. 2360

Il caso
Una società partecipa ad una gara indetta per l’assegnazione di lavori di riqualificazione di alcune strade. Il provvedimento di aggiudicazione fu impugnato ed i giudici del T.A.R. accolsero il ricorso senza nulla disporre sulla domanda di risarcimento del danno. La sentenza non fu impugnata e divenne irrevocabile.
Nel corso del giudizio i lavori appaltati furono eseguiti, rendendo impossibile l’ottemperanza alla sentenza del T.A.R. tramite esecuzione in forma specifica.
La società, dopo l’accoglimento del ricorso, propose ulteriore ricorso in ottemperanza al T.A.R., chiedendo il risarcimento dei danni subiti.
Il T.A.R. accolse il ricorso ed ha attribuì alla società il 10% del valore dell'appalto a titolo di risarcimento oltre agli oneri sostenuti per la partecipazione all’appalto.
La sentenza del T.A.R. viene appellata con un’unica censura articolata con riferimento agli artt. 7 e 35 della legge 1034/71, all'art. 7 della legge 205/00 e alla sentenza del T.A.R. che aveva annullato l’aggiudicazione.
L’appellante sostiene che la sentenza del TAR, per l’ottemperanza alla quale è stata adottata la sentenza impugnata, aveva solo annullato gli atti emanati dal Comune per l'affidamento dell'appalto, senza statuire la condanna al risarcimento dei danni.
Sempre secondo l’appellante, il Tar avrebbe rivalutato gli elementi oggetto del giudizio ordinario e nuovamente statuito sul merito della controversia, nonostante fosse stato adito in sede di ottemperanza, così travalicando la portata della precedente sentenza del T.A.R., che nulla aveva stabilito riguardo all’esistenza della "colpa" in capo all'amministrazione ed all'entità e natura del danno, che la società GIAN.CA affermava di avere subito.

Massime estratte dalla decisione
1. L’esecuzione del giudicato ha natura mista (di esecuzione e cognizione insieme), per cui al giudice dell’ottemperanza non è precluso l'esame di atti o fatti che rendano impossibile l’adempimento in conformità al giudicato (1).
2. Il ricorso per ottemperanza è ammissibile in ogni caso, anche dopo l'adozione di atti esecutivi a contenuto discrezionale, senza necessità di operare la tradizionale dicotomia concettuale tra elusione ovvero violazione del giudicato, qualora il "petitum" sostanziale del ricorso attenga all'oggetto proprio del giudizio d'ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell'atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale bensì la difformità specifica dell'atto stesso rispetto all'obbligo (processuale) di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (2).
3. Il giudice dell’ottemperanza conosce del comportamento "colposo" dell’amministrazione da ascrivere a fatti successivi a quelli che hanno costituito oggetto di accertamento in sede di annullamento (nella fattispecie l’illegittima estromissione della società ricorrente ed aggiudicazione ad altra società concorrente) e sostanziatisi nella consegna dei lavori con impossibilità dell’esecuzione in forma specifica, nonostante il comune fosse cosciente dell’illegittimità di tale comportamento sia dalla notificazione della sentenza che della diffida.
4. Nel caso in cui il giudice amministrativo - adito per l’esecuzione di una sentenza di annullamento dell'aggiudicazione che, per il suo contenuto, implica anche la reintegrazione in forma specifica della società ricorrente nella posizione di vincitrice di una gara di appalto - accerti l’impossibilità della reintegrazione per fatto dell’Amministrazione, ben può il giudice stesso liquidare direttamente il danno subito dalla ricorrente per equivalente monetario, data l’alternatività del risarcimento per equivalente rispetto alla reintegrazione in forma specifica (3).

Decisioni richiamate nella sentenza
(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3711.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5196, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds4_2004-07-19-2.htm; Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2579; Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3871.

Altre decisioni rilevanti

CORTE DI CASSAZIONE - SEZ. UNITE CIVILI, sentenza 9-6-2006, n. 13431, sull’impossibilità per il G.A., dopo il passaggio in giudicato di una sentenza che ha annullato la dichiarazione di p.u., di condannare in sede di ottemperanza la P.A. al risarcimento del danno.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 4-3-2008, n. 849, secondo cui nel giudizio di ottemperanza è possibile chiedere solamente il risarcimento dei danni che si siano verificati successivamente alla formazione del giudicato, e proprio a causa del ritardo nella esecuzione della pronuncia irretrattabile

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 21-6-2006, n. 3690, sull’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno proposta per la prima volta con ricorso per esecuzione del giudicato (in senso conforme, cfr. anche CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 27 aprile 2006 n. 2374).