Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 20 maggio 2008 n. 2360
Il caso
Una società partecipa ad una gara indetta per l’assegnazione di lavori di riqualificazione di alcune strade. Il provvedimento di aggiudicazione fu impugnato ed i giudici del T.A.R. accolsero il ricorso senza nulla disporre sulla domanda di risarcimento del danno. La sentenza non fu impugnata e divenne irrevocabile.
Nel corso del giudizio i lavori appaltati furono eseguiti, rendendo impossibile l’ottemperanza alla sentenza del T.A.R. tramite esecuzione in forma specifica.
La società, dopo l’accoglimento del ricorso, propose ulteriore ricorso in ottemperanza al T.A.R., chiedendo il risarcimento dei danni subiti.
Il T.A.R. accolse il ricorso ed ha attribuì alla società il 10% del valore dell'appalto a titolo di risarcimento oltre agli oneri sostenuti per la partecipazione all’appalto.
La sentenza del T.A.R. viene appellata con un’unica censura articolata con riferimento agli artt. 7 e 35 della legge 1034/71, all'art. 7 della legge 205/00 e alla sentenza del T.A.R. che aveva annullato l’aggiudicazione.
L’appellante sostiene che la sentenza del TAR, per l’ottemperanza alla quale è stata adottata la sentenza impugnata, aveva solo annullato gli atti emanati dal Comune per l'affidamento dell'appalto, senza statuire la condanna al risarcimento dei danni.
Sempre secondo l’appellante, il Tar avrebbe rivalutato gli elementi oggetto del giudizio ordinario e nuovamente statuito sul merito della controversia, nonostante fosse stato adito in sede di ottemperanza, così travalicando la portata della precedente sentenza del T.A.R., che nulla aveva stabilito riguardo all’esistenza della "colpa" in capo all'amministrazione ed all'entità e natura del danno, che la società GIAN.CA affermava di avere subito.
Massime estratte dalla decisione
1. L’esecuzione del giudicato ha natura mista (di esecuzione e cognizione insieme), per cui al giudice dell’ottemperanza non è precluso l'esame di atti o fatti che rendano impossibile l’adempimento in conformità al giudicato (1).
2. Il ricorso per ottemperanza è ammissibile in ogni caso, anche dopo l'adozione di atti esecutivi a contenuto discrezionale, senza necessità di operare la tradizionale dicotomia concettuale tra elusione ovvero violazione del giudicato, qualora il "petitum" sostanziale del ricorso attenga all'oggetto proprio del giudizio d'ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell'atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale bensì la difformità specifica dell'atto stesso rispetto all'obbligo (processuale) di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (2).
3. Il giudice dell’ottemperanza conosce del comportamento "colposo" dell’amministrazione da ascrivere a fatti successivi a quelli che hanno costituito oggetto di accertamento in sede di annullamento (nella fattispecie l’illegittima estromissione della società ricorrente ed aggiudicazione ad altra società concorrente) e sostanziatisi nella consegna dei lavori con impossibilità dell’esecuzione in forma specifica, nonostante il comune fosse cosciente dell’illegittimità di tale comportamento sia dalla notificazione della sentenza che della diffida.
4. Nel caso in cui il giudice amministrativo - adito per l’esecuzione di una sentenza di annullamento dell'aggiudicazione che, per il suo contenuto, implica anche la reintegrazione in forma specifica della società ricorrente nella posizione di vincitrice di una gara di appalto - accerti l’impossibilità della reintegrazione per fatto dell’Amministrazione, ben può il giudice stesso liquidare direttamente il danno subito dalla ricorrente per equivalente monetario, data l’alternatività del risarcimento per equivalente rispetto alla reintegrazione in forma specifica (3).
Decisioni richiamate nella sentenza
(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3711.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5196, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds4_2004-07-19-2.htm; Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2579; Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3871.
Il caso
Una società partecipa ad una gara indetta per l’assegnazione di lavori di riqualificazione di alcune strade. Il provvedimento di aggiudicazione fu impugnato ed i giudici del T.A.R. accolsero il ricorso senza nulla disporre sulla domanda di risarcimento del danno. La sentenza non fu impugnata e divenne irrevocabile.
Nel corso del giudizio i lavori appaltati furono eseguiti, rendendo impossibile l’ottemperanza alla sentenza del T.A.R. tramite esecuzione in forma specifica.
La società, dopo l’accoglimento del ricorso, propose ulteriore ricorso in ottemperanza al T.A.R., chiedendo il risarcimento dei danni subiti.
Il T.A.R. accolse il ricorso ed ha attribuì alla società il 10% del valore dell'appalto a titolo di risarcimento oltre agli oneri sostenuti per la partecipazione all’appalto.
La sentenza del T.A.R. viene appellata con un’unica censura articolata con riferimento agli artt. 7 e 35 della legge 1034/71, all'art. 7 della legge 205/00 e alla sentenza del T.A.R. che aveva annullato l’aggiudicazione.
L’appellante sostiene che la sentenza del TAR, per l’ottemperanza alla quale è stata adottata la sentenza impugnata, aveva solo annullato gli atti emanati dal Comune per l'affidamento dell'appalto, senza statuire la condanna al risarcimento dei danni.
Sempre secondo l’appellante, il Tar avrebbe rivalutato gli elementi oggetto del giudizio ordinario e nuovamente statuito sul merito della controversia, nonostante fosse stato adito in sede di ottemperanza, così travalicando la portata della precedente sentenza del T.A.R., che nulla aveva stabilito riguardo all’esistenza della "colpa" in capo all'amministrazione ed all'entità e natura del danno, che la società GIAN.CA affermava di avere subito.
Massime estratte dalla decisione
1. L’esecuzione del giudicato ha natura mista (di esecuzione e cognizione insieme), per cui al giudice dell’ottemperanza non è precluso l'esame di atti o fatti che rendano impossibile l’adempimento in conformità al giudicato (1).
2. Il ricorso per ottemperanza è ammissibile in ogni caso, anche dopo l'adozione di atti esecutivi a contenuto discrezionale, senza necessità di operare la tradizionale dicotomia concettuale tra elusione ovvero violazione del giudicato, qualora il "petitum" sostanziale del ricorso attenga all'oggetto proprio del giudizio d'ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell'atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale bensì la difformità specifica dell'atto stesso rispetto all'obbligo (processuale) di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (2).
3. Il giudice dell’ottemperanza conosce del comportamento "colposo" dell’amministrazione da ascrivere a fatti successivi a quelli che hanno costituito oggetto di accertamento in sede di annullamento (nella fattispecie l’illegittima estromissione della società ricorrente ed aggiudicazione ad altra società concorrente) e sostanziatisi nella consegna dei lavori con impossibilità dell’esecuzione in forma specifica, nonostante il comune fosse cosciente dell’illegittimità di tale comportamento sia dalla notificazione della sentenza che della diffida.
4. Nel caso in cui il giudice amministrativo - adito per l’esecuzione di una sentenza di annullamento dell'aggiudicazione che, per il suo contenuto, implica anche la reintegrazione in forma specifica della società ricorrente nella posizione di vincitrice di una gara di appalto - accerti l’impossibilità della reintegrazione per fatto dell’Amministrazione, ben può il giudice stesso liquidare direttamente il danno subito dalla ricorrente per equivalente monetario, data l’alternatività del risarcimento per equivalente rispetto alla reintegrazione in forma specifica (3).
Decisioni richiamate nella sentenza
(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3711.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5196, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds4_2004-07-19-2.htm; Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2579; Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3871.
Altre decisioni rilevanti
CORTE DI CASSAZIONE - SEZ. UNITE CIVILI, sentenza 9-6-2006, n. 13431, sull’impossibilità per il G.A., dopo il passaggio in giudicato di una sentenza che ha annullato la dichiarazione di p.u., di condannare in sede di ottemperanza la P.A. al risarcimento del danno.
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 4-3-2008, n. 849, secondo cui nel giudizio di ottemperanza è possibile chiedere solamente il risarcimento dei danni che si siano verificati successivamente alla formazione del giudicato, e proprio a causa del ritardo nella esecuzione della pronuncia irretrattabile
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 21-6-2006, n. 3690, sull’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno proposta per la prima volta con ricorso per esecuzione del giudicato (in senso conforme, cfr. anche CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 27 aprile 2006 n. 2374).
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