Corte di Giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, proc. C-314/09

La questione sottoposta alla Corte di Giustizia

La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte verte sull’interpretazione degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, lett. c), e 7, della direttiva 89/665/CEE relativa all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE.

Il giudice del rinvio austriaco ha sottoposto alla Corte la seguente questione: se la direttiva in oggetto osti ad una disciplina nazionale che subordini il diritto al risarcimento del danno, per violazioni della normativa comunitaria sugli appalti pubblici commesse dalla stazione appaltante, all’esistenza di un comportamento colpevole.

Principio di diritto espresso dalla Corte di Giustizia

La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

Giurisprudenza rilevante

Il TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II - sentenza 4 novembre 2010 n. 4552, in applicazione del principio di diritto espresso dalla Corte di Giustizia, si è così recentemente espresso: Alla luce della giurisprudenza comunitaria ed in particolare della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010 (causa C-314/2009), deve ritenersi che il requisito della colpa della P.A., necessario per il risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi, sia destinato a perdere consistenza, non potendosi in particolare subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’Amministrazione aggiudicatrice.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3 dicembre 2008, n. 13

Il Caso
La vicenda, tuttora in corso, è estremamente complessa, ha avuto inizio quaranta anni fa ed ha visto succedersi oltre dieci sentenze.
Una società, titolare di una convenzione di lottizzazione, risalente al 1971, impugna (nel 1975 e nel 1980) i dinieghi frapposti dall’Amministrazione al rilascio delle relative concessioni edilizie.
Tali provvedimenti di reiezione, sostanzialmente motivati dall’esistenza di vincoli idrogeologici e correlati alla subentrata normativa nazionale e regionale paesaggistica, vengono annullati dal TAR Lombardia (con la sentenza n° 800/79 e con la n° 385/85).
La statuizione del giudice di primo grado viene confermata dal Consiglio di Stato (Sentenza 3/88), segue poi il giudizio di ottemperanza (Sentenza 187/90) e la nomina del Commissario ad acta che adotta un provvedimento di variante urbanistica al P.R.G. (Delibera n° 1/91) che, in ossequio alla disciplina urbanistica nel frattempo intervenuta, ridimensiona le potenzialità edificatorie dell’area in questione.
Il provvedimento del commissario ad acta non riceve l’approvazione dell’amministrazione regionale (Delibera n° 39033/93), sempre in ragione dell’esistenza di vincoli paesaggistici.
Avverso tale provvedimento regionale la ricorrente ricorre dapprima davanti al Tar che, con sentenza 1146/95 respinge il ricorso, e poi appella al Consiglio di Stato che, viceversa, con la sentenza n° 2592/00, riforma la pronuncia di prime cure.
I successivi ricorsi per revocazione e per difetto di Giurisdizione vengono, nel 2002, dichiarati inammissibili.
A quel punto, il ricorrente propone tre nuovi ricorsi:
- il primo teso ad ottenere il risarcimento dei danni;
- il secondo riguardante la prosecuzione del giudizio di ottemperanza e l’adozione delle misure funzionali all’attività edificatoria;
- il terzo rivolto contro l’atto di adozione del nuovo Piano Regolatore Generale.
Il Tar Lombardia:
- respinge il primo ricorso (sentenza n° 182/07) in ragione della mancanza della prova della spettanza della pretesa sostanziale e del difetto di colpa dell’amministrazione.
- con riferimento al 2° ricorso (sentenza 217/07), nomina un nuovo commissario ad acta, in quanto il precedente avrebbe dovuto valutare la rilevanza del piano paesaggistico nel frattempo intervenuto nel 2001).
- con riguardo al terzo ricorso (sentenza 216/07), accoglie il medesimo ed annulla la variante della Regione (delibera 16/00) che non aveva tenuto conto della precedente sentenza 385/85 e delle successive pronunce rese in sede di esecuzione del giudicato.

Massime estratte dalla decisione
1. La risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi presuppone il riconoscimento sostanziale della spettanza del bene della vita;
2. La spettanza del bene della vita non deriva automaticamente dall’annullamento di uno o più provvedimenti negativi ma richiede l’esistenza di elementi da cui desumere l’assenza di motivi ostativi al rilascio del provvedimento amministrativo richiesto
3. Quando non risultano motivi ostativi al rilascio della concessione edilizia (ora permesso di costruire) diversi dalla sopravvenuta disciplina in tema di vincolo idrogeologico, si può riconoscere la spettanza del bene della vita e dunque risarcibile l’interesse pretensivo
4. Non può negarsi il ricorrere dell’elemento della colpa nel caso di duplice ed insistita erroneità della posizione assunta dal Comune nei dinieghi annullati

Precedenti giurisprudenziali
Consiglio di Stato, IV, 29 gennaio 2008 n. 248 e Consiglio di Stato, VI, 31 gennaio 2006, n. 321 secondo cui il giudizio prognostico al fine di stabilire la spettanza del bene della vita non può essere consentito allorché l’attività dell’amministrazione sia caratterizzata da consistenti margini di discrezionalità amministrativa.
Consiglio di Stato, VI, 30 settembre 2008 n. 4869 e Consiglio di Stato, VI, 18 marzo 2008 n. 1113, secondo cui l’accertamento della colpa dell’amministrazione va condotto in concreto ed è configurabile quando l’emanazione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa.

CONSIGLIO SI STATO, Sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5100

Il caso
Un’associazione temporanea di imprese aveva partecipato ad una licitazione privata per l'affidamento per cinque anni del servizio di conduzione e manutenzione globale degli impianti termici e di condizionamento centralizzati della Azienda Sanitaria di Reggio Calabria, conclusasi con l'aggiudicazione in favore di un altro concorrente, la SIRAN s.p.a.A seguito di impugnazione della procedura da parte dell’a.t.i. tale aggiudicazione è stata definitivamente annullata con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408, sul rilievo che la Commissione di aggiudicazione non risultava composta in modo da garantire una sufficiente competenza tecnica alla valutazione delle offerte.Con successivo ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, le imprese interessate hanno avanzato domanda di risarcimento del danno per equivalente, ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, con riguardo alla perdita del profitto che sarebbe loro spettato quali aggiudicatarie nella misura del 10% dell'importo a base di asta, ai costi sopportati per la partecipazione alla gara, alla perdita di chances, nonché alle spese dei precedenti gradi di giudizio.

Il TAR ha respinto la domanda e l’a.t.i. ha quindi proposto appello.

Massime tratte dalla decisione
1. Sebbene la responsabilità della pubblica amministrazione per illegittimità del provvedimento amministrativo sia costruita in termini di responsabilità extracontrattuale, cui è connesso l'onere gravante sul danneggiato di provare la colpa dell'Amministrazione, la giurisprudenza ormai consolidata ha attenuato il rigore del detto principio, configurando l'accertata illegittimità del provvedimento come una presunzione relativa di colpa a carico dell'Amministrazione, cui spetta quindi l'onere di provare di essere incorsa in errore incolpevole.
2. Non esclude la colpa dell’Amministrazione la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione alla stessa con decisione ribaltata in appello, in quanto anche il Tar può incorrere in errore, e comunque non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l'illecito. Aderendo a tale impostazione, la sussistenza della colpa sarebbe ravvisabile nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo il giudizio di primo grado ad essere quello decisivo.
3. L’impossibilità di assicurare il soddisfacimento dell'interesse leso mediante la ripetizione della procedura di gara in ragione del sostanziale esaurimento del rapporto contrattuale intercorso con l'aggiudicataria, comporta che in seguito all'accertamento della responsabilità della stazione appaltante per i danni subiti da un concorrente, questi debbono essere ristorati per equivalente.
4. Con riguardo al danno da lucro cessante, il conseguimento della pretesa al profitto che l'impresa avrebbe conseguito in caso di esecuzione dell'appalto può essere accordato quando vi sia la certezza o la rilevante probabilità dell'aggiudicazione, e ciò distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto.

Altri precedenti rilevanti
Consiglio si Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 114, sull’attenuazione del principio per cui grava sul danneggiato l’onere di provare la colpa della P.A. e sull’irrilevanza ai fini dell’esclusione della colpa del fatto che in primo grado il giudice abbia dato ragione alla Pubblica Autorità.
Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490, sulla risarcibilità della perdita di chance e sulla sua distinzione dalla mera aspettativa.