Consulenza tecnica e accertamento tecnico preventivo davanti al giudice amministrativo

L'istruttoria nel processo giurisdizionale davanti al giudice amministrativo era in origine limitata ai mezzi di prova previsti dall'art. 44, primo e terzo comma, del T.U. n. 1054 del 1924 sul Consiglio di Stato. Essi erano costituiti, essenzialmente, dalla richiesta di nuovi documenti o di chiarimenti e dalle nuove verificazioni, che possono essere disposte nei confronti della stessa amministrazione parte in causa. La verificazione, in particolare, può consistere in accertamenti come ispezioni, esami di carte e documenti, visite di luoghi, apprezzamenti tecnici di opere e costruzioni, assunzione di informazioni presso uffici pubblici e privati. Tali accertamenti sono compiuti da tecnici dell'amministrazione e vanno documentati in un'apposita relazione.
Poiché la verificazione consiste nell'accertamento dei fatti senza possibilità di effettuare valutazioni, la verificazione si distingue la consulenza tecnica d'ufficio: “La verificazione disposta dal giudice consiste in un mero accertamento disposto al fine di completare la conoscenza dei fatti che non siano desumibili dalle risultanze documentali e, sotto tale aspetto, si differenzia dalla consulenza tecnica d'ufficio che si estrinseca in una valutazione tecnica di determinate situazioni da utilizzare ai fini della decisione, con una valenza non meramente ricognitiva e circoscritta ad un fatto specifico” (Consiglio Stato , sez. IV, 21 novembre 2005, n. 6447; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 881).

Consulenza tecnica d'ufficio.
La consulenza tecnica d'ufficio fu inizialmente introdotta dall'art. 35, terzo comma, del decreto legislativo n. 80 del 1998 ma limitatamente ai casi di giurisdizione esclusiva.
Successivamente, l'art. 44 del T.U. n. 1054 del 1924 sul Consiglio di Stato è stato modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 che ha incluso tra i mezzi istruttori che possono essere disposti anche la consulenza tecnica d'ufficio.
Le regole che disciplinano la consulenza tecnica, in assenza di disposizioni speciali, sono le stesse dettate dal codice di procedura civile. Vale quindi anche nel processo amministrativo il principio per cui la CTU non è un vero e proprio mezzo di prova ma uno strumento conoscitivo con il quale il giudice acquista le conoscenze tecniche necessarie per decisione della causa tramite un esperto, che assume la veste di suo ausiliario: “La c.t.u. non è uno strumento idoneo ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste (fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell'onere della prova posti dall'art. 2697 c.c.), ma ha la funzione di fornire all'attività valutativa del giudice l'apporto di cognizioni tecniche non possedute” (Consiglio Stato , sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3691).
La consulenza tecnica, nell'ambito del processo amministrativo, subisce delle limitazioni per ragioni di ordine sostanziale. Tale mezzo istruttorio, infatti, non può essere disposto per sindacare valutazioni discrezionali riservate all'amministrazione: “In tema di gara di appalto, la valutazione sull'anomalia di un'offerta può essere sindacato in sede giurisdizionale esclusivamente per vizi logici e di motivazione, sicché l'eventuale consulenza tecnica disposta dal giudice può riguardare la valutazione di fatti e prove per ampliarne la conoscenza in ambiti specialistici, ma non può spingersi fino alla verifica della sussistenza dei profili di eccesso di potere né a sostituire la valutazione dell'Amministrazione, atteso che a quest'ultima spetta, nel caso di annullamento del provvedimento impugnato, di rideterminarsi con il solo limite di emendare il nuovo atto da emanare dai vizi riscontrati in sede di legittimità” (Cons. Stato Sez. IV 21-05-2008 n. 2404; cfr. anche Sez. V 11 novembre 2004 n. 7346).
La consulenza tecnica trova il suo campo di elezione nel sindacato degli apprezzamenti tecnici della pubblica amministrazione. Il giudice amministrativo, quando necessario, può ricorrere alla consulenza tecnica per verificare il corretto esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione, individuando le regole da queste utilizzate e giudicandone la corretta applicazione nel caso concreto. È, infatti, ormai tramontata l'equiparazione tra la discrezionalità tecnica e il merito amministrativo, insindacabile in sede di legittimità: “Nel procedimento amministrativo, la discrezionalità tecnica non costituisce espressione di una libera scelta della Pubblica amministrazione tra diverse soluzioni idonee a soddisfare l'interesse pubblico, e quindi non configura propriamente una discrezionalità, trattandosi della scelta tra alternative altrettanto legittime in cui l'agire dell'Amministrazione persegue l'interesse pubblico ma con ricadute differenti sugli interessi privati coinvolti: nel caso della discrezionalità propriamente tecnica, invece, la P.A. è tenuta a seguire regole proprie delle scienze e delle arti, con la conseguenza che il giudice amministrativo deve verificare le regole della scienza e dell'arte applicate al caso di specie siano state correttamente seguite e interpretate” (Cons. Stato C.G.A. Reg. Sicilia 23-07-2007 n. 673). Il giudice amministrativo, pertanto, può dunque esercitare propri sindacato sugli apprezzamenti tecnici della P.A.:“Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della Pubblica amministrazione ― tramontata l'equazione discrezionalità tecnica merito insindacabile a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV n. 601 del 1999 ― può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione che la consulenza tecnica d'ufficio” (T.A.R. Catania Sez. I 23-01-2009 n. 170; Cons. Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006 n. 2001, 9 novembre 2006 n. 6607 e 22 maggio 2008 n. 2449).
Il giudice amministrativo può addirittura avvalersi della consulenza tecnica svolta in un giudizio diverso tra le stesse parti: “Il giudice di merito, in mancanza di un divieto di legge, può utilizzare anche prove raccolte in un giudizio diverso fra le stesse o altre parti, compresa la consulenza tecnica ammessa ed espletata in diverso procedimento, valutandone liberamente gli accertamenti e i suggerimenti una volta che la relativa relazione peritale sia stata ritualmente prodotta dalla parte interessata” (Cons. Stato Sez. V 19-01-2009 n. 223).

Accertamento tecnico preventivo
L'accertamento tecnico preventivo costituisce uno dei procedimenti di istruzione preventiva e svolge una funzione di tipo cautelare. Il mezzo istruttorio, disciplinato dall'art. 696 c.p.c., presuppone infatti l'urgenza di fare verificare, prima del giudizio, lo stato dei luoghi o la qualità o la condizione di cose.
Va subito evidenziato che mentre la consulenza tecnica d'ufficio è stata espressamente introdotta nel processo amministrativo dalla riforma del 2000, nessuna disposizione si occupa dei provvedimenti di istruzione preventiva.
Per questa ragione, uno dei problemi di maggiore rilevanza, al fine di valutare l'ammissibilità del mezzo istruttorio nell'ambito del processo amministrativo, è quello di stabilirne il fondamento normativo.
Per gli accertamenti tecnici richiesti in corso di causa, la norma di riferimento può essere costituita dall'art. 21 della legge n. 1034/1971. Data la pacifica natura cautelare del mezzo e gli ampi poteri conferiti al giudice, che si estendono genericamente all'emanazione delle misure più idonee, non sussistono difficoltà a comprendere tra queste anche l'ATP. In giurisprudenza, tra le rarissime pronunce si può citare T.A.R. Sicilia-Palermo, sez. II, decreto 2 febbraio 2002, n. 97, con cui è stato disposto un accertamento tecnico relativo allo stato dei luoghi e della consistenza dei beni mobili e immobili di un impianto del quale era stata disposta la demolizione.
Molto più problematico è valutare l'ammissibilità dell'ATP ante causam. In questo caso, infatti, non vale la copertura dell'art. 21 L. n. 1034/1971 che regola l'adozione di provvedimenti cautelari successivi al deposito del ricorso e quindi all'instaurazione del rapporto processuale.
Di particolare interesse, sotto questo profilo, è l'art. 245, terzo comma, del codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che, limitatamente a questa materia, consente esplicitamente l'adozione di misure interinali e provvisorie ante causam: “In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all'articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21”.
La norma, si ricorderà, è stata introdotta in seguito ad una serie di interventi della Corte di Giustizia CE che, sulla base dell'art. 2 della Direttiva 89/65, aveva giudicato non conforme alla legislazione comunitaria la normativa italiana, in quanto non aveva conferito agli organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione del ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio a tutela degli interessi dei partecipanti alle procedure concorsuali.
In giurisprudenza, si segnala l'isolata pronuncia del Tar Lazio, Roma, ordinanza 4 luglio 2007, n. 5992, con cui i giudici hanno nominato un consulente tecnico d'ufficio in seguito a ricorso per accertamento tecnico preventivo diretto a verificare lo stato di abbandono o di utilizzo a fini pubblici di un fabbricato, in vista della presentazione di una domanda di retrocessione parziale (artt. 47 e 48 d.p.r. n. 327/2001).
Alla luce dei principi di rilevanza costituzionale del giusto processo (art. 111 Cost.) e della effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), anche indipendentemente da un esplicito richiamo, si possono considerare applicabili le norme in materia di istruzione preventiva del codice di procedura civile. Queste ultime, infatti, costituiscono la legge processuale generale a cui bisogna fare riferimento quando sia indispensabile assicurare l'efficienza o la legalità della procedura contenziosa: “Nessun rinvio al codice di procedura civile è stabilito dalla l. 6 dicembre 1971 n. 1034, per cui il richiamo al detto codice è corretto nella misura in cui la legge stessa non sia altrimenti interpretabile ed il codice ponga dei principi indispensabili per assicurare l'efficienza o la legalità delle procedure contenziose o giudiziarie in genere” (Consiglio Stato , sez. VI, 27 giugno 1978, n. 905). “Nel procedimento davanti ai giudici amministrativi, in mancanza di norme processuali espresse, sono applicabili analogicamente le norme generali del codice di procedura civile, ivi compreso l'art. 51 stesso codice, che disciplina i casi di astensione del giudice” (Consiglio Stato , sez. VI, 25 marzo 1985, n. 94).
“Per quanto non espressamente previsto, può farsi ricorso alla disciplina contenuta nel codice di procedura civile, il quale costituisce la legge processuale generale a cui bisogna fare riferimento in difetto di norme processuali speciali, per cui per il procedimento di ricusazione potranno applicarsi in via analogica gli art. 52 e 54 c.p.c.” (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 08 gennaio 1999, n. 7).
Problemi del tutto analoghi si pongono per la consulenza tecnica preventiva introdotta dall'art. 696-bis c.p.c. che, per di più, data la finalità conciliativa, è senza dubbio incompatibile quando il contenzioso abbia per oggetto interessi pubblici indisponibili. In ogni caso, allo stato, non è stato possibile reperire alcun precedente giurisprudenziale.

Consiglio di Stato, V - ordinanza 4 giugno 2009 n. 3457

Il Caso
Un Comune appellava la sentenza del TAR con la quale, in accoglimento del ricorso per l’ottemperanza ai sensi dell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971, si ordinava all’amministrazione di restituire alla ricorrente le particelle fondiarie descritte nella motivazione della sentenza del giudice ordinario, previo abbattimento di un manufatto realizzato dall’amministrazione.
La parte appellata non si costituì in giudizio.
Nel corso del processo l’amministrazione depositò una memoria con allegato un atto di transazione di rinuncia alla restituzione del bene che avrebbe determinato la sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere.

Massime estratte dalla decisione
1. Quando nel corso del giudizio sono prodotti documenti non indicati negli atti introduttivi che possano determinare l’inammissibilità o l’infondatezza della pretesa della parte non costituita, è necessario notificare a quest’ultima i suddetti documenti.
2. E’ applicabile al giudizio amministrativo il principio espresso dalla Corte Costituzionale nella sentenza 28.11.1986 n. 250, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 292 c.p.c. per contrasto con l’art. 24 Cost. nella parte in cui non prevede la notificazione al contumace del verbale in cui si dà atto della produzione della scrittura privata nei procedimenti di cognizione ordinaria.

Norme rilevanti
Art. 292 c.p.c.
Notificazione e comunicazione di atti al contumace
L'ordinanza che ammette l'interrogatorio o il giuramento, e le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con ordinanza.
Le altre comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria e con l'apposizione del visto del cancelliere sull'originale.
Tutti gli altri atti non sono soggetti a notificazione o comunicazione.
Le sentenze sono notificate alla parte personalmente.

Precedenti rilevanti
Corte Cost., 28 novembre 1986 n. 250, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente articolo nella parte in cui non prevede la notificazione al contumace del verbale in cui si dà atto della produzione della scrittura privata nei procedimenti di cognizione ordinaria dinanzi al pretore e al giudice di pace.

Corte cost. 6 giugno 1989 n. 317, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma, in relazione all'art. 215 n. 1, dello stesso codice, nella parte in cui non prevede la notificazione al contumace del verbale in cui si dà atto della produzione della scrittura privata non indicata in atti notificati in precedenza.

T.A.R. Lombardia, Milano, III, 19 novembre 2008, n. 5442

Caso
Una società, titolare di un software concernente la gestione integrata del sistema informativo comunale per il Settore dei Servizi socio-assistenziali partecipa ad una trattativa privata indetta da un comune.
Successivamente impugna gli atti di gara e l’aggiudicazione, contestando tra l’altro la violazione dell’art. 41 del R.D. n. 827 del 1924, nonché del d.P.R. n. 573/1994 e dell’art. 9 del D.lgs. n. 358/1992 nonché il vizio di eccesso di potere per violazione del corretto procedimento, per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per carenza assoluta di istruttoria e per violazione dei diritti di privativa e tutela esistenti sul software della ricorrente, in quanto, ai sensi della vigente normativa nazionale e comunitaria, poiché il software chiesto dal Comune sarebbe stato protetto da un diritto di esclusiva, il predetto Comune avrebbe dovuto procedere ad acquistarlo direttamente dalla ricorrente a trattativa privata.

Massima estratta dalla decisione
Se è vero che nel processo amministrativo non si applica il principio generale, desumibile dagli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., secondo cui spetta a chi agisce in giudizio di provare i fatti posti a fondamento delle pretese avanzate e vige piuttosto la regola dell’onere del principio di prova, è però altrettanto vero che - nelle ipotesi in cui siano nella disponibilità della parte interessata gli elementi di prova atti a sostenerne la domanda giudiziale - il principio sull’onere della prova ex art. 2697 c.c. conserva integro il suo valore

Norme rilevanti
Articolo 2697 - Onere della prova.
[I]. Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [115, 116 c.p.c.].
[II]. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.
Articolo 115 - Disponibilità delle prove.
[I]. Salvi i casi previsti dalla legge [1181 , 213, 240, 241, 257, 258, 4212 , 4372 ; 2736n. 2 c.c.], il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero [722 ].
[II]. Può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza.

Giurisprudenza correlata
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 18 gennaio 2006, n. 324, secondo cui nel processo amministrativo vige la regola dell’onere del principio di prova;
Consiglio di Stato, V, 26 maggio 2003 n. 1843, secondo cui il ricorrente deve fornire un indizio di prova che consenta l’innesco del potere ufficioso del giudice;
Consiglio di Stato, VI, 2 marzo 2004, n. 973; secondo cui: l'istruzione probatoria nel processo amministrativo di legittimità è governata, com'è noto, dal c.d. principio dispositivo attenuato dal metodo acquisitivo. In base a tale principio sul ricorrente non grava "l'onere della prova", come accade nel processo civile, ma "l'onere del principio di prova", nel senso che egli è tenuto semplicemente a prospettare al giudice adito una ricostruzione attendibile sotto il profilo di fatto e giuridico delle circostanze addotte, potendo il giudice acquisire d'ufficio gli elementi probatori indicati dalle parti ovvero ritenuti comunque necessari. Il c.d. principio dispositivo attenuato con metodo acquisitivo si giustifica in ragione della disponibilità degli elementi probatori in capo alla p.a. nel processo amministrativo di legittimità. Laddove tali elementi rientrino nella disponibilità del ricorrente, come accade nel giudizio risarcitorio, ove soprattutto (se non esclusivamente) l'istante è a conoscenza di quali danni ha subito ed è in possesso degli elementi idonei a provarli, il privato deve supportare la propria domanda dimostrando la sussistenza del danno medesimo (il metodo acquisitivo può essere utilizzato unicamente quando siano stati allegati tali fatti, ma il privato, per la sua posizione di disparità sostanziale con l'amministrazione, non sia in grado di provarli).

Consiglio di Stato, IV, 24 ottobre 2008 n. 5301

Il caso
Un comune chiedeva la pronuncia di sentenza costitutiva ex art. 2932 Cod. civ. per ottenere il trasferimento in proprietà delle aree e delle opere indicate in una convenzione di lottizzazione. Nel giudizio interveniva la detentrice qualificata del compendio immobiliare.
Il Tar adito disponeva il trasferimento al patrimonio indisponibile dei beni richiesti. Il comune, tuttavia, esperiva infruttuosamente il tentativo di esecuzione nelle forme del codice di procedura civile in quanto il tribunale ordinario accoglieva l’opposizione all’esecuzione proposta dalla detentrice qualificata.
Il comune, allora, si rivolgeva di nuovo al Tar chiedendo l’esecuzione della sentenza ai sensi dell’art. 10 della legge 205/2000.
Il giudice di primo grado respingeva ricorso nel merito assumendo la proponibilità dell’azione per l’esecuzione provvisoria ex art. 282 c.p.c. esclusivamente per le sentenze di condanna (le uniche idonee a costituire titolo esecutivo) e che, in ogni caso, la sentenza di cui si chiede l’esecuzione ha trasferito la proprietà del compendio immobiliare e nulla ha disposto in merito al possesso e alla detenzione dei beni.
Il comune ha proposto ricorso in appello avverso la suddetta pronuncia.


Massime tratte dalla decisione
Il giudizio di esecuzione del giudicato può esperirsi esclusivamente nei confronti di soggetti tenuti in forza della pronuncia giudiziale al compimento di attività implicante esercizio di potestà pubbliche; ed invero, è lo stesso disposto normativo che attribuisce al giudice amministrativo la "competenza" in materia (artt. 27 R.D. n. 1054/1924 e 37 L. 1034/1971) a correlare testualmente "l’obbligo di conformarsi" alla "autorità amministrativa", sì che resta comunque preclusa una interpretazione in senso evolutivo riferita alla parità delle parti del giudizio nel quadro, anche, del giusto processo, che non consente ex se (id est, in difetto di un intervento legislativo) il superamento dell’inequivoca disciplina prevista in materia. E’ pertanto inammissibile un ricorso per esecuzione del giudicato proposto da un Comune nei confronti di una società privata allo scopo di ottenere il trasferimento al patrimonio indisponibile di aree ed opere indicate in una convenzione di lottizzazione.

Norme rilevanti
REGIO DECRETO 26 giugno 1924, n. 1054 (in Gazz. Uff., 7 luglio, n. 158). - Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato (1).
(1) Il regolamento di esecuzione del presente testo unico è stato approvato con R.D. 21 aprile 1942, n. 444.
Art. 27
…omissis…
4) dei ricorsi diretti ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico;

LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali (1).
(1) Per il regolamento di esecuzione della presente legge, vedi il D.P.R. 21 aprile 1973, n. 214.
Art. 37
I ricorsi diretti ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dell'autorità giudiziaria ordinaria, che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico, sono di competenza dei tribunali amministrativi regionali quando l'autorità amministrativa chiamata a conformarsi sia un ente che eserciti la sua attività esclusivamente nei limiti della circoscrizione del tribunale amministrativo regionale.
Resta ferma, negli altri casi, la competenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.
Quando i ricorsi siano diretti ad ottenere lo adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi al giudicato degli organi di giustizia amministrativa, la competenza è del Consiglio di Stato o del tribunale amministrativo regionale territorialmente competente secondo l'organo che ha emesso la decisione, della cui esecuzione si tratta.
La competenza è peraltro del tribunale amministrativo regionale anche quando si tratti di decisione di tribunale amministrativo regionale confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello.

Precedenti giurisprudenziali
Consiglio Stato , sez. VI, 29 gennaio 2008, n. 231, secondo cui la veste di concessionaria al fine di realizzare opere pubbliche non appare sufficiente a far ricondurre la detta società alla figura della « autorità amministrativa », per l'adempimento dei cui obblighi (derivati dal giudicato) è esperibile il rimedio esecutivo previsto dall'art. 27 n. 4, r.d. n. 1054 del 1924. In altri termini, il « soggetto realizzatore », proprio perché, ai fini espropriativi, risulta solo il beneficiario di poteri autoritativi esercitati integralmente da enti pubblici territoriali, risulta privo della titolarità, anche puntuale ed episodica, di funzioni amministrative di cui gli espropriati siano soggetti incisi, con la conseguenza che il soggetto privato in questione non può neppure configurarsi come « esercente privato di funzione pubblica » o comunque come soggetto titolare ope legis di momenti di azione pubblicistica nella procedura espropriativa, escludendosi ogni possibile suo coinvolgimento nel giudizio di ottemperanza. Ne discende che sulla domanda volta alla restituzione di beni detenuti da un soggetto privato, non qualificabile neppure come esercente una pubblica funzione in virtù di una previsione legale sussiste, in via virtuale, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, versandosi in un'ipotesi estranea all'alveo cognitorio dell'art. 27 n. 4, r.d. n. 1054 del 1924 e rientrante nella sfera di giurisdizione ordinaria.
Consiglio Stato , sez. IV, 29 ottobre 2001, n. 5624, che afferma il principio secondo cui il giudizio di ottemperanza è esperibile, nei confronti di un soggetto privato, solo quando questi sia tenuto, in forza del giudicato, a compiere un'attività che comporti l'esercizio di potestà pubbliche; di conseguenza non è ammesso per ottenere, nei confronti di un privato, il versamento di un'indennità di esproprio da lui dovuta.

Ricorso principale e ricorso incidentale: ordine di esame

Definizione
Nel processo amministrativo il ricorso incidentale è uno strumento processuale difensivo, accessorio rispetto al ricorso principale e da questo dipendente, offerto alla parte resistente e ai controinteressati (anche non intimati) ed ha la finalità di conservare in tutto o in parte l’assetto di interessi definito dal provvedimento amministrativo impugnato.
La funzione del ricorso incidentale consiste nell’inserimento nel giudizio di un thema decidendum nuovo che risulti subordinato all’accoglimento del ricorso principale, oppure tendente a paralizzare direttamente la possibilità di accoglimento del ricorso principale, introducendo una ragione ostativa all’accoglimento delle censure svolte con questo.

Ordine di esame
La proposizione del ricorso incidentale pone il problema per il giudice dell’ordine di esame dei ricorsi (principale ed incidentale). In merito, la giurisprudenza ha enucleato alcune regole che possono essere schematizzate nei termini che seguono.

"Modo ordinario di procedere": precedente esame del ricorso principale
La struttura normalmente condizionata del ricorso incidentale ed il suo carattere accessorio determinano in linea generale che questi, ove risulti proposto in via subordinata all’accoglimento del ricorso principale, debba essere esaminato dopo (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 maggio 2002 n. 2468).

"Cambiamenti" nel modo ordinario di procedere
Il suddetto "modo ordinario di procedere", tuttavia, subisce dei "cambiamenti" quando il ricorso incidentale sia stato proposto allo scopo di paralizzare quello principale facendo direttamente venire meno l’interesse all’impugnazione del ricorrente principale.
In particolare, la giurisprudenza ha espresso una serie di diversi orientamenti, soprattutto in tema di gare di appalto.

1) Precedenza del ricorso incidentale
L’orientamento giurisprudenziale attualmente prevalente afferma che l’esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto a contestare la legittimazione alla partecipazione alla gara di chi ha proposto gravame avverso l’aggiudicazione assume sempre carattere prioritario, anche qualora quest’ultimo abbia anch’essi denunciato l’illegittimità della ammissione al procedimento del ricorrente incidentale (Consiglio di Stato, V, 20 maggio 2008, n. 2380; Consiglio di Stato, V, 21 giugno 2006, n. 3689).

2) Esame contestuale dei ricorsi principale e incidentale
Un orientamento giurisprudenziale più risalente afferma, invece, che nell’ipotesi in cui ad una gara pubblica abbiano partecipato due soli concorrenti, in caso di fondatezza sia del ricorso principale che di quello incidentale – in quanto entrambi volti ad ottenere una declaratoria di esclusione dalla gara di controparte – occorre procedere all’annullamento di tutti gli atti impugnati e al rinnovo delle operazioni concorsuali. Entrambe le parti del rapporto processuale sono infatti titolari di un interesse meritevole di tutela: il ricorrente principale, dell’interesse strumentale al rinnovo dell’operazione di gara, mentre quello incidentale dell’interesse a partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione (Consiglio di Stato, VI, 29 novembre 2006, n. 6990).
È stato, tuttavia, precisato che quando alla procedura concorsuale abbiano partecipato altri soggetti, oltre al ricorrente principale ed al controinteressato, ricorrente incidentale, l’accoglimento contestuale del ricorso principale del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di una diversa parte (Consiglio di Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2868).

3) Ordine di esame "flessibile"
3a) Un diverso orientamento giurisprudenziale sostiene che l’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione, né pone criteri generali circa l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale congiuntamente trattate con la conseguenza che la relativa scelta è lasciata al prudente apprezzamento discrezionale del giudice adito, censurabile unicamente sotto il profilo dell’irragionevolezza (Consiglio di Stato, V, 7 aprile 2006, n. 1877 e Consiglio di Stato, V, 30 novembre 2007, n. 6133).
Di conseguenza, secondo quest’orientamento, in linea generale il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale. Tuttavia, l’esame del ricorso incidentale deve precedere la valutazione di quello principale quando le questioni sollevate dal controinteressato abbiano la priorità logica sui motivi del ricorrente principale, in quanto suscettibili di incidere sull’esistenza dell’interesse ricorrere di quest’ultimo e, quindi, sulla sussistenza della condizione dell’azione (Consiglio di Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407). Peraltro, l’iter logico del processo decisionale va ristabilito – secondo la regola generale – a favore del ricorso principale, allorché le censure sollevate con quest’ultimo riguardino atti della procedura di gara anteriori a quelli relativi alla fase della valutazione delle offerte, che abbia formato oggetto del ricorso incidentale, e, quindi, evidenzino vizi genetici del procedimento in grado, come tali, di determinare l’illegittimità di ogni attività conseguente (Consiglio di Stato, V, 30 novembre 2007, n. 6133).
3b) Nell’ambito di questo orientamento pare anche inserirsi un ulteriore indirizzo che non avendo riguardo alcuno al momento della gara oggetto delle censure delle parti (prima o dopo la valutazione delle offerte), semplicemente ritiene di dover esaminare prima i motivi del ricorso principale quando questi, a loro volta, sono orientati ad evidenziare una causa di esclusione del ricorrente incidentale con conseguente carenza di interesse di quest’ultimo a proporre ricorso incidentale (Tar Piemonte, I, 8 maggio 2008 n. 1012).
3c) In questo orientamento va inserita una recentissima pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato secondo la quale, "nell’assenza di indicazioni normative sul ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza, l’operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio e cioè ai principi di economia processuale e di logicità". Quindi, "quanto all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, a seconda dei casi il giudice può esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite" (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 novembre 2008 n. 11).

Nostra opinione
A nostro sommesso avviso esiste un elemento che è stato stranamente ignorato dalle diverse tesi giurisprudenziali sopra esaminate, anche dall'Adunanza Plenaria.

Infatti, per determinare il corretto ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale, è possibile fare riferimento all’art. 64 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), il quale dispone l’applicazione dell’art. 359 del c.p.c. (ora art. 276 del c.p.c. del 1940), secondo cui il giudice "decide gradatamente [e quindi prima, n.d.r.] le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi decide il merito della causa".
È chiaro quindi che il ricorso incidentale "paralizzante" deve sempre essere esaminato per primo, dato che lo stesso ha per oggetto una condizione dell’azione che potrebbe condurre ad una inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, con preclusione dell’esame del merito della causa. Il ricorso principale viceversa, anche quando è diretto a fare valere l’asserita mancanza dei requisiti minimi di ammissione alla gara del controinteressato, ha per oggetto una questione di merito che deve essere esaminata successivamente, secondo l’ordine disposto dall’art. 359 c.p.c. (ora art. 276 c.p.c.).
In caso di accoglimento del ricorso incidentale, di regola, dovrà essere pronunciata l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse. Tale effetto, tuttavia, non si produrrà quando il ricorso principale contenga dei motivi che possano condurre all’annullamento dell’intera procedura concorsuale. In questa ipotesi, infatti, residua in capo al ricorrente principale l’interesse strumentale al rinnovo della gara, con possibile aggiudicazione in proprio favore.
L’esistenza dell’interesse strumentale al rinnovo della gara, secondo l’insegnamento costante della giurisprudenza, costituisce limite all’applicazione del principio secondo cui il soggetto legittimamente escluso non ha alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione ad altri (Consiglio di Stato, V, 9 ottobre 2007, n. 5261; Consiglio di Stato, VI 5 febbraio 2007, n. 463; Consiglio di Stato, V, 25 luglio 2006, n. 4657).