Consiglio di Stato, V, 14 aprile 2008, n. 1600

E’ illegittima l’esclusione dalla partecipazione ad una gara solo per il fatto che l’offerente non rivesta la forma giuridica di una società per azioni.


Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 18 agosto 2000, n. 267 (in Suppl. ordinario n. 162/L, alla Gazz. Uff., 28 settembre, n. 227). - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali
Art. 113 - Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
…omissis…
5. L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano …omissis

Direttiva 18/6/1992 n.50 92/50/CEE, G.U.E. 24/7/1992 n.209
Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (1).
(1)
La presente direttiva è stata abrogata, ad eccezione dell'articolo 41, dall'articolo 82 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 18 del 31-03-2004, con decorrenza indicata all'articolo 80 della direttiva citata.

Art. 26
1. Le offerte possono venir presentate da raggruppamenti di prestatori di servizi. A tali raggruppamenti non può venir richiesto di assumere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione dell'offerta; ciò può tuttavia venir richiesto al raggruppamento selezionato una volta che gli sia stato aggiudicato l'appalto.
2. I candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a svolgere la prestazione del servizio di cui trattasi non possono venir respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l'appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.
3. Tuttavia, alle persone giuridiche può essere richiesto d'indicare nell'offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio di cui trattasi.


Trattato 25/3/1957 57/01/TI, G.U.E. 24/12/2002 n.325
Trattato che istituisce la Comunità Europea (1)
1)
Testo del Trattato firmato a Roma il 25 marzo 1957, reso esecutivo con legge n. 1203 del 14-10-1957 (G.U. n. 317 del 23-12-1957, s.o.) ed entrato in vigore il 1° gennaio 1958, nella versione consolidata pubblicata nella G.U.C.E. n. C 325 del 24-12-2002 risultante dalle modifiche operate:
a) dal Trattato firmato ad Amsterdam il 2 ottobre 1997, reso esecutivo con legge n. 209 del 16-06-1998 (G.U. n. 155 del 06-07-1998, s.o.) ed entrato in vigore il 1° maggio 1999;
b) dal Trattato firmato a Nizza il 26 febbraio 2001, reso esecutivo con legge n. 102 del 11-05-2002 (G.U. n. 126 del 31-05-2002, s.o.) ed entrato in vigore il 1° febbraio 2003.

Articolo 43
(ex 52) (1).
Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di uno Stato membro.
La libertà di stabilimento importa l'accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell'articolo 48, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali.
(1)
Articolo modificato dall'articolo 6 del Trattato di Amsterdam. L'ex articolo 53, che seguiva, è stato abrogato dall'articolo 6 dello stesso Trattato.

Articolo 49
(ex 59) (1).
Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno della Comunità sono vietate durante il periodo transitorio nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.
Il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata su proposta della Commissione, può estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi cittadini di un paese terzo e stabiliti all'interno della Comunità.
(1)
Articolo così modificato dall'articolo 6 del Trattato di Amsterdam.



Il Caso
Una impresa impugna l’aggiudicazione di una trattativa privata e la società controinteressata presenta ricorso incidentale finalizzato all’esclusione della ricorrente principale in quanto società di persone e non di capitali e quindi carente del requisito di partecipazione a norma dell’art. 113, quinto comma, lett. a, del D.Lgs. n. 267 del 2000.
Il giudice di primo grado dichiara inammissibile il ricorso principale in accoglimento di quello incidentale.
Viene quindi proposto appello.


Massime estratte dalla decisione
1. E’ illegittima l’esclusione dalla partecipazione ad una gara solo per il fatto che l’offerente non rivesta la forma giuridica di una società per azioni.
2. Gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003 vanno disapplicati, per contrasto con i principi espressi quanto meno dagli artt. 43 e 49 del Trattato CE, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libertà di prestazione dei servizi, dunque della concorrenzialità
3. E’ evidente che i principi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato CE in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo ad un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato.


Precedenti rilevanti
1) Corte di Giustizia C.E., 18 dicembre 2007 n. 357/06 ha affermato che l’art. 26, nn. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CEE del 18 giugno 1992 e successive modifiche osta a disposizioni nazionali che impediscono a candidati o offerenti di presentare offerte, in procedure di aggiudicazione sopra la soglia comunitaria, soltanto per il fatto che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitale
2) Corte giustizia CE, sez. VI, 07 dicembre 2000, secondo cui i principi della concorrenza si applicano anche per appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria e per fattispecie diverse da quelli individuati dalle direttive comunitarie