CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 14 aprile 2008 n. 1665
1) Nelle dichiarazioni sostitutive, l’omesso richiamo alle sanzioni penali per le ipotesi di falsità non costituisce motivo di esclusione, salvo espressa previsione del bando di gara;
2) Le clausole del bando di gara, in caso di dubbio, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo
3) Il risarcimento del danno in caso di illegittima esclusione da una gara può essere determinato nella misura del 10% del valore dell’appalto, in analogia all’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, che disciplina l’ipotesi del recesso recesso facoltativo dell’amministrazione
Norme rilevanti
art. 48 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445:
"1. Le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validità temporale degli atti che sostituiscono.
2. Le singole amministrazioni predispongono i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive, che gli interessati hanno facoltà di utilizzare. Nei moduli per la presentazione delle dichiarazioni sostitutive le amministrazioni inseriscono il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate. Il modulo contiene anche l'informativa di cui all'articolo 10 della legge 31 dicembre 1996, n. 675.
3. In tutti i casi in cui sono ammesse le dichiarazioni sostitutive, le singole amministrazioni inseriscono la relativa formula nei moduli per le istanze".
Il caso
Una ditta era stata esclusa dall’aggiudicazione di una gara per non aver presentato nelle modalità previste dal d.P.R. n. 445 del 2000 idonee attestazioni in merito ai rappresentanti legali.
Nella sentenza di primo grado si rilevava che sebbene non si rinvenisse negli atti di gara l’indicazione precisa dell’elemento formale ritenuto mancante nella autocertificazione, non era contestato tra le parti, ed era anzi evincibile dalla lettura dei documenti, che questo dovesse essere individuato nella mancanza dell’indicazione di cui al secondo comma dell’art. 48 (Disposizioni generali in materia di dichiarazioni sostitutive") d.P.R. n. 445 del 2000, che prevede che in tali atti – peraltro su moduli predisposti dalla amministrazione - vada inserito "il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate".
Il richiamo alle sanzioni penali previste dall'art. 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate, era da ritenersi essenziale alla stessa dichiarazione, la cui valenza sostitutiva viene espressamente ricollegata al rispetto delle previsioni di forma.
La mancanza di tale indispensabile requisito, secondo i giudici di primo grado, non era sanabile con un comportamento successivo, e non era titolo per una richiesta dell’amministrazione di integrazione, che sarebbe stata ultronea e lesiva della par condicio.
Di diverso avviso la sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato.
Massime estratte dalla decisione
1) E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta da una gara pubblica, per avere omesso di inserire nella dichiarazione sostitutiva presentata (nella specie peraltro redatta su moduli predisposti dalla stessa Amministrazione appaltante), l’indicazione di cui al secondo comma dell’art. 48 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, vale a dire "il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76 (dello stesso D.P.R.), per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate", nel caso in cui la lex specialis di gara non imponga, a pena di esclusione, tale richiamo. In ogni caso, il rilievo penale delle dichiarazioni false o infedeli prescinde dalla sottoscrizione di una siffatta clausola, come è dimostrato anche dal fatto che la falsità rileva anche se tale clausola non è sottoscritta
2) le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo, in virtù del principio del favor partecipationis
3) Il risarcimento del danno in caso di illegittima esclusione da una gara può essere determinato nella misura del 10% del valore dell’appalto, in analogia all’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, che disciplina l’ipotesi del recesso recesso facoltativo dell’amministrazione, determinando in modo forfetario ed automatico il margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici
Precedenti rilevanti
1) Sulla possibilità di escludere da una gara un partecipante in caso di dichiarazioni formulate in modo errato: Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194; Sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3417; Sez. V, 28 giugno 2006, n. 4222
2) Sul principio del favor partecipationis: Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796 e Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478
1) Nelle dichiarazioni sostitutive, l’omesso richiamo alle sanzioni penali per le ipotesi di falsità non costituisce motivo di esclusione, salvo espressa previsione del bando di gara;
2) Le clausole del bando di gara, in caso di dubbio, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo
3) Il risarcimento del danno in caso di illegittima esclusione da una gara può essere determinato nella misura del 10% del valore dell’appalto, in analogia all’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, che disciplina l’ipotesi del recesso recesso facoltativo dell’amministrazione
Norme rilevanti
art. 48 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445:
"1. Le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validità temporale degli atti che sostituiscono.
2. Le singole amministrazioni predispongono i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive, che gli interessati hanno facoltà di utilizzare. Nei moduli per la presentazione delle dichiarazioni sostitutive le amministrazioni inseriscono il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate. Il modulo contiene anche l'informativa di cui all'articolo 10 della legge 31 dicembre 1996, n. 675.
3. In tutti i casi in cui sono ammesse le dichiarazioni sostitutive, le singole amministrazioni inseriscono la relativa formula nei moduli per le istanze".
Il caso
Una ditta era stata esclusa dall’aggiudicazione di una gara per non aver presentato nelle modalità previste dal d.P.R. n. 445 del 2000 idonee attestazioni in merito ai rappresentanti legali.
Nella sentenza di primo grado si rilevava che sebbene non si rinvenisse negli atti di gara l’indicazione precisa dell’elemento formale ritenuto mancante nella autocertificazione, non era contestato tra le parti, ed era anzi evincibile dalla lettura dei documenti, che questo dovesse essere individuato nella mancanza dell’indicazione di cui al secondo comma dell’art. 48 (Disposizioni generali in materia di dichiarazioni sostitutive") d.P.R. n. 445 del 2000, che prevede che in tali atti – peraltro su moduli predisposti dalla amministrazione - vada inserito "il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate".
Il richiamo alle sanzioni penali previste dall'art. 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate, era da ritenersi essenziale alla stessa dichiarazione, la cui valenza sostitutiva viene espressamente ricollegata al rispetto delle previsioni di forma.
La mancanza di tale indispensabile requisito, secondo i giudici di primo grado, non era sanabile con un comportamento successivo, e non era titolo per una richiesta dell’amministrazione di integrazione, che sarebbe stata ultronea e lesiva della par condicio.
Di diverso avviso la sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato.
Massime estratte dalla decisione
1) E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta da una gara pubblica, per avere omesso di inserire nella dichiarazione sostitutiva presentata (nella specie peraltro redatta su moduli predisposti dalla stessa Amministrazione appaltante), l’indicazione di cui al secondo comma dell’art. 48 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, vale a dire "il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76 (dello stesso D.P.R.), per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate", nel caso in cui la lex specialis di gara non imponga, a pena di esclusione, tale richiamo. In ogni caso, il rilievo penale delle dichiarazioni false o infedeli prescinde dalla sottoscrizione di una siffatta clausola, come è dimostrato anche dal fatto che la falsità rileva anche se tale clausola non è sottoscritta
2) le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo, in virtù del principio del favor partecipationis
3) Il risarcimento del danno in caso di illegittima esclusione da una gara può essere determinato nella misura del 10% del valore dell’appalto, in analogia all’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, che disciplina l’ipotesi del recesso recesso facoltativo dell’amministrazione, determinando in modo forfetario ed automatico il margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici
Precedenti rilevanti
1) Sulla possibilità di escludere da una gara un partecipante in caso di dichiarazioni formulate in modo errato: Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194; Sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3417; Sez. V, 28 giugno 2006, n. 4222
2) Sul principio del favor partecipationis: Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796 e Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478
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