Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 settembre 2008 n. 4242

Il caso
La società Autospurgo Molise di Manifesta Costantino & C. s.n.c., che aveva partecipato ad un appalto per l’affidamento dei servizi di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi di igiene e tutela ambientale, era stata esclusa dalla gara, sul presupposto che la società, in quanto costituita in nome collettivo, non fosse abilitata a partecipare a gare per il cui accesso l’art. 113 del testo unico degli enti locali, approvato con il D.Lgs. n. 267 del 2000, prescrive la forma della società di capitali.
Gli atti furono impugnati davanti al T.A.R. che, tuttavia, respinse il ricorso.

Massime tratte dalla decisione
1. Una società in nome collettivo è abilitata a partecipare alle gare per l’affidamento di un servizio pubblico locale (nella specie si trattava del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani).
2. La Corte giustizia CE con la sentenza del 18 dicembre 2007 (in causa C-357/06), ha deciso che il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento può concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla società di capitali.
3. La Corte giustizia CE con la citata sentenza del 18 dicembre 2007 (in causa C-357/06) ha pertanto rilevato la non conformità al diritto comunitario dell’art. 113, 5° comma, del D.Lgs. n. 267 del 2000, come modificato dall'art. 35 della legge n. 448 del 2001 e confermato dall'art. 14 D.L. n. 269 del 2003, nonché dell’art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e dell’art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che prevedono il conferimento della titolarità di servizi pubblici locali esclusivamente a società di capitali.
4. La mera illegittimità dell’azione amministrativa non è sufficiente per accogliere la domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi. E’ necessario, infatti, anche l'accertamento in concreto «della colpa della P.A. intesa come apparato»; il giudice amministrativo, quindi, non può limitarsi alla constatazione dell'illegittimità dell'atto, giacché ciò si risolverebbe in una inammissibile presunzione di colpa, ma deve accertare in concreto la colpa dell'Amministrazione, la quale è configurabile quando l'esecuzione dell'atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali in punto di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in punto di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell'ordinamento, in punto di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza.

Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 18 agosto 2000, n. 267 (in G.U. 28 settembre 2000, n. 227 - Suppl. ordinario n. 162/L). - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali.
Art. 113, quinto comma:
L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblico;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.

Direttiva del Consiglio 92/50/CE
L’art. 26 della direttiva 92/50 ha il seguente tenore:
«1. Le offerte possono venir presentate da raggruppamenti di prestatori di servizi. A tali raggruppamenti non può venir richiesto di assumere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione dell’offerta; ciò può tuttavia venir richiesto al raggruppamento selezionato una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto.
2. I candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a svolgere la prestazione del servizio di cui trattasi non possono venir respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.
3. Tuttavia, alle persone giuridiche può essere richiesto d’indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio di cui trattasi».

La direttiva 92/50 è stata abrogata, fatta eccezione per il suo art. 41, con effetto dal 31 gennaio 2006 e sostituita dalla direttiva 2004/18. L’art. 4, della direttiva 2004/18 ricalca sostanzialmente il testo dell’art. 26 della direttiva 92/50.

Altre decisioni rilevanti
1) Corte di Giustizia C.E., sentenza 18 dicembre 2007, n. 357 (in causa C-357/06);
2) Corte cost., 7 aprile 2006, n. 149 e giurisprudenza ivi citata (Cass. SS.UU. 22 luglio 1999, n. 500; ex plurimis, Cass., III, 21 ottobre 2005 n. 20358; Cass., I, 18 giugno 2005 n. 13164), sulla necessità dell’accertamento in concreto della colpa della P.A. al fine dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno