Consiglio di Stato, Sez. IV - sentenza 28 aprile 2008 n. 1873
Il caso
A seguito della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio su un’area di loro proprietà, fu proposta istanza al Comune per ottenere la ripianificazione dell’area ed una specifica destinazione.
In assenza di un riscontro del Comune, col ricorso di primo grado, gli interessati condanna del Comune al risarcimento dei danni derivanti dal ritardo della hanno impugnato il silenzio dell’amministrazione, nonché una delibera consiliare riguardante la determinazione dell’indennità da corrispondere nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio, chiedendo altresì la ripianificazione.
Il Tribunale Amministrativo Regionale accolse il ricorso nella parte rivolta alla dichiarazione dell’obbligo del Comune di definire il procedimento; dichiarò inammissibile l’impugnazione della delibera riguardante i criteri di liquidazione dell’indennità nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio (perché esso non era stato disposto); dichiarò inammissibile la domanda di risarcimento del danno perché non proponibile col ricorso previsto dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971.
Fu quindi proposto appello al Consiglio di Stato chiedendo, in parziale riforma della sentenza gravata, l’accoglimento dell’originaria istanza di destinazione dell’area e la condanna del Comune al risarcimento dei danni patrimoniali e morali da liquidare in una somma giornaliera per ogni giorno di ritardo.
Massime estratte dalla decisione
1. Nell’ambito del giudizio sul silenzio-rifiuto il giudice amministrativo può conoscere della accoglibilità o meno in concreto dell’istanza e, quindi, esercitare tale potere di cognizione, esclusivamente quando l’istanza abbia richiesto l’emanazione di un provvedimento vincolato, e cioè quando una sola sia la soluzione conforme all’ordinamento e l’amministrazione non abbia emanato il dovuto atto
2. Nell’ambito del giudizio sul silenzio rifiuto quando invece si tratti del mancato esercizio di un potere discrezionale (caratterizzato dalla insostituibilità dell’esercizio del potere amministrativo sulla scelta tra più possibili valutazioni conformi all’ordinamento), e a maggior ragione quando si tratti di poteri di pianificazione, in sede giurisdizionale di legittimità non si può assolutamente sostituire la indefettibile valutazione dell’autorità amministrativa e non si può accertare se l’istanza di ripianificazione sia ‘accoglibile’ o ‘fondata’.
3. Nel giudizio sul silenzio-rifiuto non è ammessa la proposizione della domanda di risarcimento del danno, dato che l’unico oggetto del giudizio è costituito dal silenzio serbato dall’amministrazione e quindi non si può formulare alcuna ulteriore domanda, né quella di impugnazione dell’atto che abbia dato riscontro all’istanza, né quella volta al risarcimento di un danno, poiché - in ragione della natura del rito- non possono essere esaminati gli indefettibili elementi costitutivi dell’illecito (quello oggettivo, l’antigiuridicità e la colpevolezza).
Norme rilevanti
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (TESTO VIGENTE con le modifiche da ultimo introdotte dalla LEGGE 11 febbraio 2005, n. 15 e dal DECRETO-LEGGE 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla LEGGE 14 maggio 2005, n. 80).
Art. 2 (Conclusione del procedimento)
…omissis…
5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali (1).
(1) Per il regolamento di esecuzione della presente legge, vedi il D.P.R. 21 aprile 1973, n. 214.
Art. 21-bis.
1. I ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione sono decisi in camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. Nel caso che il collegio abbia disposto un'istruttoria, il ricorso è deciso in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione. Nel giudizio d'appello si seguono le stesse regole.
2. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa.
3. All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2 (1).
(1) Articolo aggiunto dall'articolo 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
Il caso
A seguito della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio su un’area di loro proprietà, fu proposta istanza al Comune per ottenere la ripianificazione dell’area ed una specifica destinazione.
In assenza di un riscontro del Comune, col ricorso di primo grado, gli interessati condanna del Comune al risarcimento dei danni derivanti dal ritardo della hanno impugnato il silenzio dell’amministrazione, nonché una delibera consiliare riguardante la determinazione dell’indennità da corrispondere nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio, chiedendo altresì la ripianificazione.
Il Tribunale Amministrativo Regionale accolse il ricorso nella parte rivolta alla dichiarazione dell’obbligo del Comune di definire il procedimento; dichiarò inammissibile l’impugnazione della delibera riguardante i criteri di liquidazione dell’indennità nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio (perché esso non era stato disposto); dichiarò inammissibile la domanda di risarcimento del danno perché non proponibile col ricorso previsto dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971.
Fu quindi proposto appello al Consiglio di Stato chiedendo, in parziale riforma della sentenza gravata, l’accoglimento dell’originaria istanza di destinazione dell’area e la condanna del Comune al risarcimento dei danni patrimoniali e morali da liquidare in una somma giornaliera per ogni giorno di ritardo.
Massime estratte dalla decisione
1. Nell’ambito del giudizio sul silenzio-rifiuto il giudice amministrativo può conoscere della accoglibilità o meno in concreto dell’istanza e, quindi, esercitare tale potere di cognizione, esclusivamente quando l’istanza abbia richiesto l’emanazione di un provvedimento vincolato, e cioè quando una sola sia la soluzione conforme all’ordinamento e l’amministrazione non abbia emanato il dovuto atto
2. Nell’ambito del giudizio sul silenzio rifiuto quando invece si tratti del mancato esercizio di un potere discrezionale (caratterizzato dalla insostituibilità dell’esercizio del potere amministrativo sulla scelta tra più possibili valutazioni conformi all’ordinamento), e a maggior ragione quando si tratti di poteri di pianificazione, in sede giurisdizionale di legittimità non si può assolutamente sostituire la indefettibile valutazione dell’autorità amministrativa e non si può accertare se l’istanza di ripianificazione sia ‘accoglibile’ o ‘fondata’.
3. Nel giudizio sul silenzio-rifiuto non è ammessa la proposizione della domanda di risarcimento del danno, dato che l’unico oggetto del giudizio è costituito dal silenzio serbato dall’amministrazione e quindi non si può formulare alcuna ulteriore domanda, né quella di impugnazione dell’atto che abbia dato riscontro all’istanza, né quella volta al risarcimento di un danno, poiché - in ragione della natura del rito- non possono essere esaminati gli indefettibili elementi costitutivi dell’illecito (quello oggettivo, l’antigiuridicità e la colpevolezza).
Norme rilevanti
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (TESTO VIGENTE con le modifiche da ultimo introdotte dalla LEGGE 11 febbraio 2005, n. 15 e dal DECRETO-LEGGE 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla LEGGE 14 maggio 2005, n. 80).
Art. 2 (Conclusione del procedimento)
…omissis…
5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
LEGGE 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali (1).
(1) Per il regolamento di esecuzione della presente legge, vedi il D.P.R. 21 aprile 1973, n. 214.
Art. 21-bis.
1. I ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione sono decisi in camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. Nel caso che il collegio abbia disposto un'istruttoria, il ricorso è deciso in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione. Nel giudizio d'appello si seguono le stesse regole.
2. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa.
3. All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2 (1).
(1) Articolo aggiunto dall'articolo 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
Precedenti rilevanti
1) Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 10 ottobre 2007, n. 5310, esclude che, a seguito delle modifiche dell’art. 2, comma 5, della L. n. 241 del 1990 sul silenzio della P.A., introdotte dalla L. n. 80 del 2005, ed in particolare a seguito della previsione del potere del giudice amministrativo di conoscere anche "della fondatezza della pretesa", sia stata prevista una nuova ipotesi di giurisdizione di merito; la giurisdizione di merito, infatti, al pari di quella esclusiva, ponendosi come derogatoria rispetto a quella di legittimità nella trama costituzionale improntata al principio di separazione dei poteri, necessita di una puntuale e tassativa previsione normativa
2) CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 4 novembre 2005 n. 726, in senso contrario, afferma che l’art. 2, comma 5, della L. 7 agosto 1990, n. 241, modificato dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15, e successivamente sostituito dall’art. 3, comma 6 bis, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80, prevedendo, tra l'altro, che "il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza"; introduce una nuova ipotesi di giurisdizione di merito. Il potere di conoscere la fondatezza dell’istanza non può essere interpretato se non come attribuzione al giudice di provvedere sull’oggetto del giudizio che non può essere ridotto all'illegittimità del silenzio serbato, ma comprende anche la fondatezza della domanda.
1) Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 10 ottobre 2007, n. 5310, esclude che, a seguito delle modifiche dell’art. 2, comma 5, della L. n. 241 del 1990 sul silenzio della P.A., introdotte dalla L. n. 80 del 2005, ed in particolare a seguito della previsione del potere del giudice amministrativo di conoscere anche "della fondatezza della pretesa", sia stata prevista una nuova ipotesi di giurisdizione di merito; la giurisdizione di merito, infatti, al pari di quella esclusiva, ponendosi come derogatoria rispetto a quella di legittimità nella trama costituzionale improntata al principio di separazione dei poteri, necessita di una puntuale e tassativa previsione normativa
2) CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 4 novembre 2005 n. 726, in senso contrario, afferma che l’art. 2, comma 5, della L. 7 agosto 1990, n. 241, modificato dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15, e successivamente sostituito dall’art. 3, comma 6 bis, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80, prevedendo, tra l'altro, che "il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza"; introduce una nuova ipotesi di giurisdizione di merito. Il potere di conoscere la fondatezza dell’istanza non può essere interpretato se non come attribuzione al giudice di provvedere sull’oggetto del giudizio che non può essere ridotto all'illegittimità del silenzio serbato, ma comprende anche la fondatezza della domanda.
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