Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2009 n. 826
Il Caso
Con bando di gara del 31 luglio 2002, il comune di Firenze indisse una gara, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per la realizzazione dei lavori di completamento del Padiglione Sud del Centro d’Arte Contemporanea – II° Lotto -.
Il bando stabiliva che l’amministrazione avrebbe proceduto alla valutazione ed eventuale esclusione delle offerte risultate anomale in base al meccanismo di calcolo previsto dall’art. 21, co. 1 bis, l. n. 109 del 1994; a tal fine le offerte sarebbero dovute essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni da fornirsi almeno sulla base dell’elaborato denominato "Elenco opere compiute"; in ogni caso, si precisava che nel rispetto delle prescrizioni europee, restava ferma la possibilità di un eventuale contraddittorio successivo e della produzione, da parte dei concorrenti, o su richiesta dell’amministrazione, di qualsiasi tipo di giustificazione ritenuta pertinente a dimostrare la congruità dell’offerta.
Tre offerte risultarono sospette di anomalia e ad una prima verifica sola una fu dichiarata idonea.
Seguirono una serie di ricorsi da parte dei concorrenti esclusi, successivamente ai quali fu più volte rinnovato il procedimento di anomalia che ancora fu impugnato per diversi e opposti profili dalle società interessate.
Il T.A.R. Toscana, riuniti i ricorsi, ha ritenuto illegittima l’esclusione per anomalia ritenendo valide le giustificazioni successivamente presentate ad integrazione di quelle originarie.
Massime estratte dalla decisione
1. Il sistema delle regole comunitarie (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285 e dalla giurisprudenza nazionale), anche antecedentemente alle direttive 17 e 18 del 2004 ed al codice degli appalti (d.lvo n. 163 del 2006) che le ha recepite (inapplicabile ratione temporis), non si oppone a che l’amministrazione richieda a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%, purché sia garantita una effettiva fase di valutazione in contraddittorio, successivamente all’apertura delle buste.
2. Quando la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, la procedura di verifica "a valle" deve essere attivata in ogni caso, non solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull’attendibilità dell’offerta, ma anche quando i rilievi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali della proposta negoziale, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l’inammissibilità dell’offerta medesima e non il giudizio di anomalia.
3. Qualora la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, l’acquisizione preliminare di giustificazioni non può ovviamente concernere i chiarimenti e le precisazioni in merito all’affidabilità ed alla remuneratività della proposta contrattuale logicamente immaginabili solo in riscontro a puntuale e circoscritta richiesta dell’amministrazione.
4. Quando la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, è da ritenere ammissibile l’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid sostanzialmente nuovo o diverso.
5. Il giudizio di anomalia di una offerta è illegittimo quando, dalla documentazione di gara prodotta, emerga la sistematica violazione, da parte della stazione appaltante della regola basilare del contraddittorio che deve sempre ispirare il confronto fra stazione appaltante ed impresa e risulti in particolare che buona parte delle mende addebitate in sede di giudizio finale di anomalia non sono state preventivamente contestate, sicché l’impresa interessata si è trovata nella impossibilità di fornire le pertinenti giustificazioni.
6. E’ sicuramente inammissibile la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, sulla scorta delle argomentazioni recentemente sviluppate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
7. Non è possibile accogliere la domanda di risarcimento del danno proposta in relazione ad un provvedimento di esclusione di una offerta ritenuta illegittimamente anomala nel caso in cui il provvedimento di esclusione per anomalia venga annullato per vizi formali e procedimentali che consentano il riesercizio del potere da parte della stazione appaltante
Precedenti giurisprudenziali
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, SEZ. VI - Sentenza 27 novembre 2001 - Cause riunite C-285/99 tra Impresa Lombardini S.p.a. - Impresa Generale di Costruzioni e ANAS - Ente nazionale per le strade, Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA, e C-286/99 tra Impresa Ing. Mantovani S.p.a. e ANAS - Ente nazionale per le strade, Ditta Paolo Bregoli. La sentenza si pronuncia sulla possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di richiedere a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%. Lo stesso vale per Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554.
Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554, sulla ammissibilità del sistema delle giustificazioni preventive, sulla necessità di una verifica in contraddittorio, sull’oggetto della verifica e sulla sindacabilità in s.g. del giudizio discrezionale tecnico espresso in merito dalla P.A.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 8-3-2004, n. 1072, sulla funzione della giustificazioni preventive ex art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 e sulla possibilità di chiedere ulteriori giustificazioni ove esse risultino incomplete.
TAR Piemonte, sez I - ordinanza 8 novembre 2008 n. 897, sulla illegittimità della clausola di un bando di gara che prevede l’esclusione nel caso di mancata allegazione della giustificazioni preventive.
Consiglio di Stato, A.p., 21 novembre 2008, n. 12, sull’inammissibilità della domanda di risarcimento danni in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, quando sia stato stipulato il contratto di appalto, a causa della giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle conseguenze sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione
Il Caso
Con bando di gara del 31 luglio 2002, il comune di Firenze indisse una gara, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per la realizzazione dei lavori di completamento del Padiglione Sud del Centro d’Arte Contemporanea – II° Lotto -.
Il bando stabiliva che l’amministrazione avrebbe proceduto alla valutazione ed eventuale esclusione delle offerte risultate anomale in base al meccanismo di calcolo previsto dall’art. 21, co. 1 bis, l. n. 109 del 1994; a tal fine le offerte sarebbero dovute essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni da fornirsi almeno sulla base dell’elaborato denominato "Elenco opere compiute"; in ogni caso, si precisava che nel rispetto delle prescrizioni europee, restava ferma la possibilità di un eventuale contraddittorio successivo e della produzione, da parte dei concorrenti, o su richiesta dell’amministrazione, di qualsiasi tipo di giustificazione ritenuta pertinente a dimostrare la congruità dell’offerta.
Tre offerte risultarono sospette di anomalia e ad una prima verifica sola una fu dichiarata idonea.
Seguirono una serie di ricorsi da parte dei concorrenti esclusi, successivamente ai quali fu più volte rinnovato il procedimento di anomalia che ancora fu impugnato per diversi e opposti profili dalle società interessate.
Il T.A.R. Toscana, riuniti i ricorsi, ha ritenuto illegittima l’esclusione per anomalia ritenendo valide le giustificazioni successivamente presentate ad integrazione di quelle originarie.
Massime estratte dalla decisione
1. Il sistema delle regole comunitarie (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285 e dalla giurisprudenza nazionale), anche antecedentemente alle direttive 17 e 18 del 2004 ed al codice degli appalti (d.lvo n. 163 del 2006) che le ha recepite (inapplicabile ratione temporis), non si oppone a che l’amministrazione richieda a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%, purché sia garantita una effettiva fase di valutazione in contraddittorio, successivamente all’apertura delle buste.
2. Quando la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, la procedura di verifica "a valle" deve essere attivata in ogni caso, non solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull’attendibilità dell’offerta, ma anche quando i rilievi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali della proposta negoziale, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l’inammissibilità dell’offerta medesima e non il giudizio di anomalia.
3. Qualora la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, l’acquisizione preliminare di giustificazioni non può ovviamente concernere i chiarimenti e le precisazioni in merito all’affidabilità ed alla remuneratività della proposta contrattuale logicamente immaginabili solo in riscontro a puntuale e circoscritta richiesta dell’amministrazione.
4. Quando la lex specialis della gara preveda il sistema della c.d. giustificazioni preventive delle offerte, è da ritenere ammissibile l’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid sostanzialmente nuovo o diverso.
5. Il giudizio di anomalia di una offerta è illegittimo quando, dalla documentazione di gara prodotta, emerga la sistematica violazione, da parte della stazione appaltante della regola basilare del contraddittorio che deve sempre ispirare il confronto fra stazione appaltante ed impresa e risulti in particolare che buona parte delle mende addebitate in sede di giudizio finale di anomalia non sono state preventivamente contestate, sicché l’impresa interessata si è trovata nella impossibilità di fornire le pertinenti giustificazioni.
6. E’ sicuramente inammissibile la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, sulla scorta delle argomentazioni recentemente sviluppate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
7. Non è possibile accogliere la domanda di risarcimento del danno proposta in relazione ad un provvedimento di esclusione di una offerta ritenuta illegittimamente anomala nel caso in cui il provvedimento di esclusione per anomalia venga annullato per vizi formali e procedimentali che consentano il riesercizio del potere da parte della stazione appaltante
Precedenti giurisprudenziali
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, SEZ. VI - Sentenza 27 novembre 2001 - Cause riunite C-285/99 tra Impresa Lombardini S.p.a. - Impresa Generale di Costruzioni e ANAS - Ente nazionale per le strade, Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA, e C-286/99 tra Impresa Ing. Mantovani S.p.a. e ANAS - Ente nazionale per le strade, Ditta Paolo Bregoli. La sentenza si pronuncia sulla possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di richiedere a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%. Lo stesso vale per Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554.
Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554, sulla ammissibilità del sistema delle giustificazioni preventive, sulla necessità di una verifica in contraddittorio, sull’oggetto della verifica e sulla sindacabilità in s.g. del giudizio discrezionale tecnico espresso in merito dalla P.A.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 8-3-2004, n. 1072, sulla funzione della giustificazioni preventive ex art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 e sulla possibilità di chiedere ulteriori giustificazioni ove esse risultino incomplete.
TAR Piemonte, sez I - ordinanza 8 novembre 2008 n. 897, sulla illegittimità della clausola di un bando di gara che prevede l’esclusione nel caso di mancata allegazione della giustificazioni preventive.
Consiglio di Stato, A.p., 21 novembre 2008, n. 12, sull’inammissibilità della domanda di risarcimento danni in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, quando sia stato stipulato il contratto di appalto, a causa della giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle conseguenze sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione
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