Consiglio di Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4522
Il Caso
Una società affidataria di un’autolinea interregionale impugna i provvedimenti con cui il comune concedente ha disposto la proroga e/o l’indizione della gara d’appalto del servizio di trasporto pubblico "aggiuntivo", a suo dire mai venuto in essere perché non individuato da specifici atti di programmazione regionale.
Pertanto, secondo la società, in assenza dei prescritti provvedimenti regionali, gli atti impugnati sono da considerare nulli, perché privi del necessario oggetto, ai sensi dell’articolo 21-septies della legge n. 241/1990.
Il TAR adito esclude la nullità degli atti impugnati e quindi respinge il ricorso, dichiarandolo irricevibile.
Avverso la sentenza, la società propone appello al Consiglio di Stato.
Massime estratte dalla decisione
1. L’articolo 21-septies della L. n. 241/1990, introdotto dalla L. n. 15/2005, nel prevedere la categoria concettuale del provvedimento amministrativo nullo, stabilisce, tra l’altro, che rientrano tra i casi di nullità quelli mancanti di uno degli elementi essenziali dell’atto. Tra tali elementi, alla stregua delle nozioni sostanziali di derivazione civilistica, concernenti il contratto e il negozio giuridico, rientra anche l’oggetto del provvedimento, la cui eventuale mancanza determina pertanto la nullità del provvedimento.
2. L’oggetto del provvedimento amministrativo non è esplicitamente definito dalla legge. Anche nella prospettiva civilistica, la categoria generale dell’oggetto del contratto non è precisata in sede legislativa e, in via interpretativa, essa è delineata secondo prospettive teoriche molto diverse. Tra le varie tesi prospettate, risulta preferibile l’opinione, seguita dalla giurisprudenza prevalente, secondo cui l’oggetto indica la porzione di realtà giuridica e materiale su cui l’atto è destinato ad incidere.
3. Nel caso di specie, la domanda proposta dall’interessata non può essere qualificata come deduzione della mancanza dell’oggetto dei provvedimenti contestati. Questi indicano con chiarezza il loro riferimento oggettivo al servizio di trasporto locale, qualificato come aggiuntivo. L’eventuale mancanza del presupposto sostanziale, rappresentato, a giudizio dell’appellante, dalla individuazione effettuata nell’ambito della programmazione regionale, comporterebbe, se accertata, l’illegittimità degli atti per violazione di legge (da far valere nell’ordinario termine decadenziale) e non già la nullità dei provvedimenti per asserita mancanza di oggetto. Di conseguenza i provvedimenti impugnati non possono considerarsi nulli, ai sensi dell’articolo 21-septies della legge n. 241/1990, per mancanza dell’oggetto.
Norme rilevanti
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (TESTO VIGENTE con le modifiche da ultimo introdotte dalla LEGGE 11 febbraio 2005, n. 15 e dal DECRETO-LEGGE 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla LEGGE 14 maggio 2005, n. 80).
Articolo 21-septies (Nullità del provvedimento).
1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Decisioni giurisprudenziali rilevanti
Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2007 n. 3173, sulle cause che determinano la nullità dell’atto amministrativo ed in particolare sulla non configurabilità di tale vizio nel caso di parere emesso dalla Soprintendenza nell’erroneo presupposto che si tratti di bene soggetto a vincolo.
Consiglio di Stato, IV, 27 ottobre 2005, n. 6023, sulle ipotesi in cui si verifica la nullità dell’atto amministrativo e sull’applicabilità immediata della disciplina prevista in materia dalla L. n. 15 del 2005.
Brevi note in materia di nullità del provvedimento amministrativo
La disciplina della nullità del provvedimento amministrativo è stata introdotta dalla legge n.15 del 2005, che ha introdotto nella legge 241/1990 l’art. 21-septies.
La giurisprudenza ha interpretato la norma in senso restrittivo sulla linea dei risultati già raggiunti nel sistema previgente. Si è infatti posto soprattutto in rilievo il fatto che le ipotesi di nullità sono espressamente numerate (Consiglio di Stato, VI, 19 giugno 2008 n. 3059; T.A.R. Puglia, Bari, I, 1° agosto 2008, n. 1926).
Il legislatore non ha posto specifica disciplina della nullità per cui si può fare riferimento ai concetti elaborati dalla teoria generale del diritto.
Per questa ragione le caratteristiche della nullità sono costituite dall’inefficacia del provvedimento nullo, dalla possibilità di declaratoria della nullità su istanza di chiunque abbia interesse, dall’inesistenza di un termine per fare dichiarare la nullità (Consiglio di Stato, V, 26 novembre 2008, n. 5845).
La distinzione tra nullità del provvedimento e annullabilità impedisce l’applicazione dell’art. 21-octies della L. 241/1990. Quest’ultima disposizione, come noto, esclude la pronuncia di annullamento dell’atto illegittimo, a causa di violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, quando per la natura vincolata del provvedimento il contenuto del dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. E’ in ogni caso esclusa, poi, l’annullabilità dell’atto per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
In materia di giurisdizione, la dottrina fa riferimento all’ordinario criterio di ripartizione secondo la posizione giuridica dell’interessato (diritto soggettivo/interesse legittimo). Resta salva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di elusione o violazione del giudicato (art. 21 septies, secondo comma, L. 241/1990).
Il Caso
Una società affidataria di un’autolinea interregionale impugna i provvedimenti con cui il comune concedente ha disposto la proroga e/o l’indizione della gara d’appalto del servizio di trasporto pubblico "aggiuntivo", a suo dire mai venuto in essere perché non individuato da specifici atti di programmazione regionale.
Pertanto, secondo la società, in assenza dei prescritti provvedimenti regionali, gli atti impugnati sono da considerare nulli, perché privi del necessario oggetto, ai sensi dell’articolo 21-septies della legge n. 241/1990.
Il TAR adito esclude la nullità degli atti impugnati e quindi respinge il ricorso, dichiarandolo irricevibile.
Avverso la sentenza, la società propone appello al Consiglio di Stato.
Massime estratte dalla decisione
1. L’articolo 21-septies della L. n. 241/1990, introdotto dalla L. n. 15/2005, nel prevedere la categoria concettuale del provvedimento amministrativo nullo, stabilisce, tra l’altro, che rientrano tra i casi di nullità quelli mancanti di uno degli elementi essenziali dell’atto. Tra tali elementi, alla stregua delle nozioni sostanziali di derivazione civilistica, concernenti il contratto e il negozio giuridico, rientra anche l’oggetto del provvedimento, la cui eventuale mancanza determina pertanto la nullità del provvedimento.
2. L’oggetto del provvedimento amministrativo non è esplicitamente definito dalla legge. Anche nella prospettiva civilistica, la categoria generale dell’oggetto del contratto non è precisata in sede legislativa e, in via interpretativa, essa è delineata secondo prospettive teoriche molto diverse. Tra le varie tesi prospettate, risulta preferibile l’opinione, seguita dalla giurisprudenza prevalente, secondo cui l’oggetto indica la porzione di realtà giuridica e materiale su cui l’atto è destinato ad incidere.
3. Nel caso di specie, la domanda proposta dall’interessata non può essere qualificata come deduzione della mancanza dell’oggetto dei provvedimenti contestati. Questi indicano con chiarezza il loro riferimento oggettivo al servizio di trasporto locale, qualificato come aggiuntivo. L’eventuale mancanza del presupposto sostanziale, rappresentato, a giudizio dell’appellante, dalla individuazione effettuata nell’ambito della programmazione regionale, comporterebbe, se accertata, l’illegittimità degli atti per violazione di legge (da far valere nell’ordinario termine decadenziale) e non già la nullità dei provvedimenti per asserita mancanza di oggetto. Di conseguenza i provvedimenti impugnati non possono considerarsi nulli, ai sensi dell’articolo 21-septies della legge n. 241/1990, per mancanza dell’oggetto.
Norme rilevanti
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (TESTO VIGENTE con le modifiche da ultimo introdotte dalla LEGGE 11 febbraio 2005, n. 15 e dal DECRETO-LEGGE 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla LEGGE 14 maggio 2005, n. 80).
Articolo 21-septies (Nullità del provvedimento).
1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Decisioni giurisprudenziali rilevanti
Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2007 n. 3173, sulle cause che determinano la nullità dell’atto amministrativo ed in particolare sulla non configurabilità di tale vizio nel caso di parere emesso dalla Soprintendenza nell’erroneo presupposto che si tratti di bene soggetto a vincolo.
Consiglio di Stato, IV, 27 ottobre 2005, n. 6023, sulle ipotesi in cui si verifica la nullità dell’atto amministrativo e sull’applicabilità immediata della disciplina prevista in materia dalla L. n. 15 del 2005.
Brevi note in materia di nullità del provvedimento amministrativo
La disciplina della nullità del provvedimento amministrativo è stata introdotta dalla legge n.15 del 2005, che ha introdotto nella legge 241/1990 l’art. 21-septies.
La giurisprudenza ha interpretato la norma in senso restrittivo sulla linea dei risultati già raggiunti nel sistema previgente. Si è infatti posto soprattutto in rilievo il fatto che le ipotesi di nullità sono espressamente numerate (Consiglio di Stato, VI, 19 giugno 2008 n. 3059; T.A.R. Puglia, Bari, I, 1° agosto 2008, n. 1926).
Il legislatore non ha posto specifica disciplina della nullità per cui si può fare riferimento ai concetti elaborati dalla teoria generale del diritto.
Per questa ragione le caratteristiche della nullità sono costituite dall’inefficacia del provvedimento nullo, dalla possibilità di declaratoria della nullità su istanza di chiunque abbia interesse, dall’inesistenza di un termine per fare dichiarare la nullità (Consiglio di Stato, V, 26 novembre 2008, n. 5845).
La distinzione tra nullità del provvedimento e annullabilità impedisce l’applicazione dell’art. 21-octies della L. 241/1990. Quest’ultima disposizione, come noto, esclude la pronuncia di annullamento dell’atto illegittimo, a causa di violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, quando per la natura vincolata del provvedimento il contenuto del dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. E’ in ogni caso esclusa, poi, l’annullabilità dell’atto per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
In materia di giurisdizione, la dottrina fa riferimento all’ordinario criterio di ripartizione secondo la posizione giuridica dell’interessato (diritto soggettivo/interesse legittimo). Resta salva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di elusione o violazione del giudicato (art. 21 septies, secondo comma, L. 241/1990).
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