Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2008 n. 6159

Il caso
Un comune calabro ha affidato in via diretta ad una società dallo stesso appositamente costituita ed alla quale partecipa con quota di minoranza un soggetto privato scelto con procedure ad evidenza pubblica, una serie di numerosi servizi pubblici. Tra questi vi era anche la gestione e la raccolta di tutte le entrate comunali, tributarie o patrimoniali che fossero.
Tra il comune e la società di gestione, tuttavia, non fu mai stipulata una convenzione per regolare i reciproci rapporti, i quali, comunque, erano in parte disciplinati da un capitolato.
L’amministrazione, in conseguenza, a suo dire, di una serie di abusi inerenti la riscossione delle entrate comunali, ha pronunciato la de,cadenza dall’affidamento di quest’ultimo servizio.
Sia la società di gestione che il socio privato hanno pertanto impugnato avanti al Tar Calabria il provvedimento di decadenza. Tuttavia, il Tribunale amministrativo ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, sul presupposto che nella fattispecie in esame il Comune non avesse esercitato alcuna potestà autoritativa ma unicamente poteri risolutivi di natura privatistica, spettanti alla parte pubblica nell’ambito di un rapporto di natura contrattuale disciplinato in via convenzionale.
I ricorrenti in primo grado hanno quindi proposto appello al Consiglio di Stato.

Massime tratte dalla decisione
1. Appartiene alla giurisdizione amministrativa una controversia relativa ad una determinazione dirigenziale di un Comune che ha disposto la decadenza di una società mista dall’espletamento del servizio di gestione delle entrate comunali (tributarie e patrimoniali) a causa di continuate irregolarità o reiterati abusi nella conduzione del servizio, nel caso in cui risulti non esita nessun rapporto contrattuale con la predetta società di gestione per mancanza di qualunque contratto scritto (forma richiesta ad substantiam per tutta l’attività negoziale della P.A.). Detto provvedimento esula quindi in maniera evidente dall’alveo di un rapporto contrattuale (mai esistito) ed è qualificabile alla stregua di un vero e proprio provvedimento amministrativo e, segnatamente, nei termini di una "decadenza" in senso stretto, ossia di un provvedimento di secondo grado, ad esito eliminativo e non scevro di latenti valenze sanzionatorie, adottato dalla pubblica amministrazione nell'esercizio dei poteri di autotutela decisoria.
2. Anche dopo l'intervento manipolativo operato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, il giudice amministrativo mantiene invero una giurisdizione esclusiva sull'affidamento dei servizi e nell'alveo semantico della nozione di affidamento rientra pure il suo contrario, ossia ogni atto di autotutela decisoria volto, come nella fattispecie sottoposta al vaglio del Collegio, a far cessare un servizio affidato.
3. L’affidamento diretto, ad una società appositamente costituita, dei servizi pubblici di accertamento e di riscossione dei tributi e delle altre entrate dei comuni (e delle province), disciplinato dall'art. 52 del D.Lgs. n. 446/1997, è un fenomeno assimilabile, nell'ottica comunitaria dei rapporti di "partenariato pubblico privato" di tipo "istituzionale", al rilascio di una concessione amministrativa la cui precipua peculiarità risiede nella forma di esercizio attraverso il necessario ricorso ad uno schema societario. Ne consegue che, anche da questo versante, versandosi in materia di concessione di un servizio pubblico e, in particolare, in un caso di decadenza parziale dalla concessione la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.

Norme rilevanti
Decreto Legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (in Suppl. ordinario n. 65 alla Gazz. Uff., 8 aprile, n. 82). - Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell'articolo 11, comma 4, della l. 15 marzo 1997, n. 59
Art. 33.
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481 (1) .
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;
b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;
c) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi;
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;
e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità (2).
3. All'articolo 5, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sono soppresse le parole: "o di servizi" (3).
(1) La Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l'illegittimità del presente comma, come sostituito dall'articolo 7, comma 1, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli" anziché "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché".

(2) La Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l'illegittimità del presente comma, come sostituito dall'articolo 7, comma 1, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n. 205.

(3) Articolo sostituito dall'articolo 7, comma 1, lettera a) della legge 21 luglio 2000, n. 205. Precedentemente la Corte costituzionale, con sentenza 17 luglio 2000, n. 292 aveva dichiarato l'illegittimita costituzionale del comma 1 del presente articolo, nel testo precedente la modifica della legge 205/2000, nella parte in cui istituiva una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anzichè limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno; con la medesima sentenza aveva dichiarato l'illegittimita costituzionale dei commi 2 e 3 del presente articolo.

Decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 23 dicembre, n. 298). - Istituzione dell'imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell'Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché riordino della disciplina dei tributi locali
Art. 52
Potestà regolamentare generale delle province e dei comuni.
1. Le province ed i comuni possono disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie, salvo per quanto attiene alla individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e della aliquota massima dei singoli tributi, nel rispetto delle esigenze di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti. Per quanto non regolamentato si applicano le disposizioni di legge vigenti.
2. I regolamenti sono approvati con deliberazione del comune e della provincia non oltre il termine di approvazione del bilancio di previsione e non hanno effetto prima del 1° gennaio dell'anno successivo. I regolamenti sulle entrate tributarie sono comunicati, unitamente alla relativa delibera comunale o provinciale al Ministero delle finanze, entro trenta giorni dalla data in cui sono divenuti esecutivi e sono resi pubblici mediante avviso nella Gazzetta Ufficiale . Con decreto dei Ministri delle finanze e della giustizia è definito il modello al quale i comuni devono attenersi per la trasmissione, anche in via telematica, dei dati occorrenti alla pubblicazione, per estratto, nella Gazzetta Ufficiale dei regolamenti sulle entrate tributarie, nonché di ogni altra deliberazione concernente le variazioni delle aliquote e delle tariffe dei tributi (1).
3. Nelle province autonome di Trento e Bolzano, i regolamenti sono adottati in conformità alle disposizioni dello statuto e delle relative norme di attuazione.
4. Il Ministero delle finanze può impugnare i regolamenti sulle entrate tributarie per vizi di legittimità avanti gli organi di giustizia amministrativa (1).
5. I regolamenti, per quanto attiene all'accertamento e alla riscossione dei tributi e delle altre entrate, sono informati ai seguenti criteri:
a) l'accertamento dei tributi può essere effettuato dall'ente locale anche nelle forme associate previste negli articoli 24, 25, 26 e 28 della legge 8 giugno 1990, n. 142;
b) qualora sia deliberato di affidare a terzi, anche disgiuntamente, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le entrate, le relative attività sono affidate, nel rispetto della normativa dell’Unione europea e delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, a:
1) i soggetti iscritti nell’albo di cui all’articolo 53, comma 1;
2) gli operatori degli Stati membri stabiliti in un Paese dell’Unione europea che esercitano le menzionate attività, i quali devono presentare una certificazione rilasciata dalla competente autorità del loro Stato di stabilimento dalla quale deve risultare la sussistenza di requisiti equivalenti a quelli previsti dalla normativa italiana di settore;
3) la società a capitale interamente pubblico, di cui all’articolo 113, comma 5, lettera c), del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, mediante convenzione, a condizione: che l’ente titolare del capitale sociale eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la controlla; che svolga la propria attività solo nell’ambito territoriale di pertinenza dell’ente che la controlla;
4) le società di cui all’articolo 113, comma 5, lettera b), del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, iscritte nell’albo di cui all’articolo 53, comma 1, del presente decreto, i cui soci privati siano scelti, nel rispetto della disciplina e dei princìpi comunitari, tra i soggetti di cui ai numeri 1) e 2) della presente lettera, a condizione che l’affidamento dei servizi di accertamento e di riscossione dei tributi e delle entrate avvenga sulla base di procedure ad evidenza pubblica (2);
c) l'affidamento di cui alla precedente lettera b) non deve comportare oneri aggiuntivi per il contribuente;
d) il visto di esecutività sui ruoli per la riscossione dei tributi e delle altre entrate è apposto, in ogni caso, dal funzionario designato quale responsabile della relativa gestione.
[6. La riscossione coattiva dei tributi e delle altre entrate di spettanza delle province e dei comuni viene effettuata con la procedura di cui al decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, se affidata ai concessionari del servizio di riscossione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, ovvero con quella indicata dal regio decreto 14 aprile 1910, n. 639, se svolta in proprio dall'ente locale o affidata agli altri soggetti menzionati alla lettera b) del comma 4.] (3)
7. (Omissis). (4)
(1) Comma così modificato dall'art. 1, d.lg. 30 dicembre 1999, n. 506.

(2) Lettera modificata dall'articolo 78 della legge 21 novembre 2000, n. 342, dall'articolo 2 della legge 24 dicembre 2003, n. 350, dall'articolo 23-nonies del D.L. 24 dicembre 2003, n. 355, ed infine sostituita dall'articolo 1, comma 224, lettera a), della legge 24 dicembre 2007, n. 244. Vedi le ulteriori disposizioni di cui all'articolo 1, comma 225, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.

(3) Comma abrogato dall'articolo 1, comma 224, lettera b), della legge 24 dicembre 2007, n. 244.(4) Comma abrogato dall'art. 10, l. 28 dicembre 2001, n. 448.

Precedenti rilevanti
Sulla necessità di un contratto scritto per l’esistenza di un rapporto negoziale con la P.A. cfr. ex multis Cassazione civile , sez. I, 22 febbraio 2008, n. 4532 e Cassazione civile , sez. III, 03 agosto 2002, n. 11649
Sull’assimilabilità al rilascio di una concessione amministrativa dell'affidamento diretto, ad una società appositamente costituita, dei servizi pubblici di accertamento e di riscossione dei tributi e delle altre entrate dei comuni (e delle province), Consiglio di Stato, Sez. V, 1 luglio 2005 n. 3672 e parere del Cons. St., sez. II, 18.4.2007, n. 456.