Il caso
Il Comune di Cavallino Treporti, nel 2005, ha indetto una gara per lo svolgimento del servizio di gestione integrata del ciclo di raccolta, conferimento e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e per la riscossione della tariffa di igiene ambientale, da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara parteciparono tre associazioni temporanee di imprese di cui una venne esclusa perché formulò un’offerta al rialzo.
Con ricorso al Tar Veneto al seconda classificata ha impugnato il capitolato speciale di gara, l’atto di ammissione alla gara dell’a.t.i. vincitrice e il provvedimento di aggiudicazione.
L’a.t.i. vincitrice e una società mandante dell’associazione stessa hanno quindi proposto separatamente appello incidentale chiedendo che quello principale fosse dichiarato inammissibile.
Con la sentenza n. 82 del 2007, il TAR per il Veneto:
a) ha accolto il ricorso incidentale della mandataria capogruppo (aggiudicataria della gara) e il primo motivo del ricorso incidentale della mandante, respingendo gli altri cinque motivi del ricorso incidentale di quest’ultima;
b) ha dichiarato ammissibile il ricorso principale, rilevando che – se sono presentate due offerte valide nel corso di una gara d’appalto – l’accoglimento del ricorso incidentale della aggiudicataria comporta che vada esaminato anche il ricorso principale, poiché il suo accoglimento comporterebbe l’indizione di una ulteriore gara, con il conseguente interesse strumentale della ricorrente principale;
c) ha accolto due motivi del ricorso principale ed ha conseguentemente annullato gli atti di ammissione alla gara sia dell’a.t.i. aggiudicataria sia dell’a.t.i. ricorrente classificatasi seconda, salvi gli ulteriori provvedimenti.
La sentenza del Tar Veneto è stata quindi impugnata sia dall’a.t.i. aggiudicataria (ricorrente incidentale in primo grado) sia in via incidentale dall’a.t.i. classificatasi seconda (ricorrente principale in primo grado).
A questo punto la V sezione del Consiglio di Stato, poiché alcuni dei motivi di appello riguardavano l’ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale di primo grado, ha rimesso tale questione all’Adunanza Plenaria.
Con ricorso al Tar Veneto al seconda classificata ha impugnato il capitolato speciale di gara, l’atto di ammissione alla gara dell’a.t.i. vincitrice e il provvedimento di aggiudicazione.
L’a.t.i. vincitrice e una società mandante dell’associazione stessa hanno quindi proposto separatamente appello incidentale chiedendo che quello principale fosse dichiarato inammissibile.
Con la sentenza n. 82 del 2007, il TAR per il Veneto:
a) ha accolto il ricorso incidentale della mandataria capogruppo (aggiudicataria della gara) e il primo motivo del ricorso incidentale della mandante, respingendo gli altri cinque motivi del ricorso incidentale di quest’ultima;
b) ha dichiarato ammissibile il ricorso principale, rilevando che – se sono presentate due offerte valide nel corso di una gara d’appalto – l’accoglimento del ricorso incidentale della aggiudicataria comporta che vada esaminato anche il ricorso principale, poiché il suo accoglimento comporterebbe l’indizione di una ulteriore gara, con il conseguente interesse strumentale della ricorrente principale;
c) ha accolto due motivi del ricorso principale ed ha conseguentemente annullato gli atti di ammissione alla gara sia dell’a.t.i. aggiudicataria sia dell’a.t.i. ricorrente classificatasi seconda, salvi gli ulteriori provvedimenti.
La sentenza del Tar Veneto è stata quindi impugnata sia dall’a.t.i. aggiudicataria (ricorrente incidentale in primo grado) sia in via incidentale dall’a.t.i. classificatasi seconda (ricorrente principale in primo grado).
A questo punto la V sezione del Consiglio di Stato, poiché alcuni dei motivi di appello riguardavano l’ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale di primo grado, ha rimesso tale questione all’Adunanza Plenaria.
Massime tratte dalla decisione
1. Qualora il ricorso principale sia stato tempestivamente notificato e depositato, e non seguito dalla perenzione o dalla rinuncia, nell’assenza di indicazioni normative sul ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza, l’operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio e cioè ai principi di economia processuale e di logicità.
2. In ordine all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, deve ritenersi in generale che, a seconda dei casi, il giudice possa esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite. A volte, per ragioni di ordine logico, il giudice può esaminare dapprima il ricorso principale e solo se risulti fondato il ricorso principale, sussiste un effettivo interesse del controinteressato all’esame del suo ricorso incidentale. Tuttavia, nulla preclude al giudice di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale che risulti fondato e di dichiarare inammissibile il ricorso principale (per la ‘prova di resistenza’, poiché l’atto impugnato non potrebbe essere annullato anche nel caso di fondatezza del ricorso principale). In tutti tali casi, il ricorso incidentale - rivolto avverso il medesimo provvedimento impugnato in via principale - va esaminato tenendo conto delle esigenze di economia processuale e costituisce una eccezione in senso tecnico, la cui fondatezza preclude l’accoglimento del ricorso principale (senza comportare l’annullamento in parte qua dell’atto impugnato e conseguenze su soggetti non intimati nel giudizio).
3. Nel caso in cui sia stato proposto un ricorso principale ed un ricorso incidentale dalle due uniche imprese ammesse ad una gara di appalto, ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla gara, il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicché non può essere applicato il principio secondo cui l’accoglimento del ricorso incidentale determina l’improcedibilità del ricorso principale. Infatti, in tali casi occorre tener conto della simmetria delle posizioni processuali della ricorrente principale e della aggiudicataria ricorrente incidentale, entrambi titolari di un interesse ‘strumentale’ alla ripetizione della gara.
4. Nel caso di ricorso principale e ricorso incidentale proposti dalle uniche due imprese rimaste in gara, il giudice, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere: a) per ragioni di economia processuale, può esaminare con priorità il ricorso principale (quando la sua infondatezza comporta l’improcedibilità di quello incidentale), ovvero quello incidentale (la cui infondatezza comporta l’esame di quello principale); b) in base al principio della parità delle parti, non può determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni; c) qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve tenere conto dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e deve esaminare anche l’altro, quando la fondatezza di entrambi comporta l’annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara e, per illegittimità derivata, anche dell’aggiudicazione, col conseguente obbligo dell’amministrazione di indirne una ulteriore.
2. In ordine all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, deve ritenersi in generale che, a seconda dei casi, il giudice possa esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite. A volte, per ragioni di ordine logico, il giudice può esaminare dapprima il ricorso principale e solo se risulti fondato il ricorso principale, sussiste un effettivo interesse del controinteressato all’esame del suo ricorso incidentale. Tuttavia, nulla preclude al giudice di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale che risulti fondato e di dichiarare inammissibile il ricorso principale (per la ‘prova di resistenza’, poiché l’atto impugnato non potrebbe essere annullato anche nel caso di fondatezza del ricorso principale). In tutti tali casi, il ricorso incidentale - rivolto avverso il medesimo provvedimento impugnato in via principale - va esaminato tenendo conto delle esigenze di economia processuale e costituisce una eccezione in senso tecnico, la cui fondatezza preclude l’accoglimento del ricorso principale (senza comportare l’annullamento in parte qua dell’atto impugnato e conseguenze su soggetti non intimati nel giudizio).
3. Nel caso in cui sia stato proposto un ricorso principale ed un ricorso incidentale dalle due uniche imprese ammesse ad una gara di appalto, ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla gara, il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicché non può essere applicato il principio secondo cui l’accoglimento del ricorso incidentale determina l’improcedibilità del ricorso principale. Infatti, in tali casi occorre tener conto della simmetria delle posizioni processuali della ricorrente principale e della aggiudicataria ricorrente incidentale, entrambi titolari di un interesse ‘strumentale’ alla ripetizione della gara.
4. Nel caso di ricorso principale e ricorso incidentale proposti dalle uniche due imprese rimaste in gara, il giudice, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere: a) per ragioni di economia processuale, può esaminare con priorità il ricorso principale (quando la sua infondatezza comporta l’improcedibilità di quello incidentale), ovvero quello incidentale (la cui infondatezza comporta l’esame di quello principale); b) in base al principio della parità delle parti, non può determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni; c) qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve tenere conto dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e deve esaminare anche l’altro, quando la fondatezza di entrambi comporta l’annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara e, per illegittimità derivata, anche dell’aggiudicazione, col conseguente obbligo dell’amministrazione di indirne una ulteriore.
Norme rilevanti:
Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (in Gazz. Uff., 13 dicembre, n. 314). - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali (1).
Art. 22.
Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l'organo che ha emesso l'atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti. Può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli articoli 37 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642.
…omissis…
Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l'organo che ha emesso l'atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti. Può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli articoli 37 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642.
…omissis…
Regio Decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (in Gazz. Uff., 7 luglio, n. 158). - Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato
Art. 37.
Nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l'autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso.
La notificazione del ricorso incidentale sarà fatta nei modi prescritti per il ricorso principale, presso il domicilio eletto, all'avvocato che ha firmato il ricorso stesso.
L'originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti, deve essere depositato in segreteria nel termine di giorni 10.
Se colui che vuole produrre il ricorso incidentale risiede all'estero, il termine per la notificazione è aumentato nella misura indicata al capoverso secondo dell'art. 36.
I termini e i modi prescritti nel presente articolo per la notificazione e il deposito del ricorso incidentale debbono osservarsi a pena di decadenza.
Il ricorso incidentale non è efficace, se venga prodotto dopo che siasi rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine.
Regio Decreto 17 agosto 1907, n. 642 (in Gazz. Uff., 25 settembre, n. 227). - Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato
Art. 44.
Nel termine di dieci giorni successivi a quello assegnato pel deposito del ricorso incidentale, l'autorità e il ricorrente principale possono presentare memorie, fare istanze e produrre i documenti che ritengono opportuni.
Altri precedenti rilevanti
Vedi in questo blog "Ricorso principale e ricorso incidentale: ordine di esame" (voce: ricorso incidentale)
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