CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 8 luglio 2008 n. 3391
Il Caso
L’Azienda Sanitaria Locale di Chieti, previo esperimento di gara pubblica, aveva aggiudicato ad un raggruppamento temporaneo di due imprese il servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto e riconsegna della biancheria per durata di quattro anni a decorrere dal 1° marzo 2003.
Poiché, a norma di quanto previsto dall’art. 2 del capitolato speciale di appalto e dall’art. 5 del contratto, l’Azienda Sanitaria Locale di Chieti si era riservata la possibilità “di prorogare e rinnovare il contratto per pari periodo, a discrezione della Stazione appaltante”, con deliberazione 25 novembre 2005, n. 1449, il Direttore Generale dell’Azienda ha disposto di ”prorogare” e di “rinnovare” per ulteriori quattro anni il contratto in questione alle condizioni economiche maturate a tale data per effetto degli incrementi ISTAT relativi al triennio 2003/2005.
A questo punto la società Servizi ospedalieri s.p.a., assumendo di essere “primaria impresa nazionale” che opera nel settore in questione, ha impugnato tale atto al Tar Abruzzo, deducendo nella sostanza che l’Amministrazione non avrebbe potuto rinnovare e prorogare il contratto in questione, ma avrebbe dovuto indire nuova gara.
Il Tar, dopo aver disatteso le eccezioni di carattere preliminare sollevate dai resistenti, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato l’impugnata deliberazione 25 novembre 2005, n. 1449 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Chieti.
La Hospital Service s.r.l., in proprio e quale mandante del Raggruppamento costituito con la Servizi Italia s.p.a., ha appellato la sentenza del Tar, denunciando sotto vari profili l’erroneità di tale sentenza e chiedendone pertanto la riforma.
Massime tratte dalla decisione
1. In linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica dà luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara.
2. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad una controversia con la quale un’impresa del settore lamenti che, alla scadenza di un contratto di appalto, non è stata effettuata una gara, essendo stata disposta la proroga del rapporto contrattuale precedente, dato che in tale ipotesi l’impresa ricorrente fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contraente. L’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.
3. Ai sensi dell’art. 6, comma 1 della L. 24 dicembre 1993, n. 537, come modificato dall’art. 44 della L. 23 dicembre 1994, n. 724 (secondo cui "è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli) e dall’art. 23, comma 2, della L. 18 aprile 2005, n. 62 - c.d. legge comunitaria 2004 (che ha consentito solo la "proroga" dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi "per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge"), vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto di appalto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (salva la limitata proroga prevista dall’art. 23, comma 2, della L. 18 aprile 2005, n. 62).
4. E’ quindi illegittima una delibera con la quale il Direttore Generale di una Azienda Sanitaria Locale ha deciso di "prorogare" e di "rinnovare" per ulteriori quattro anni il contratto stipulato con una r.t.i. per lo svolgimento di un servizio pubblico facendo riferimento ad una apposita clausola del contratto di appalto; tale provvedimento, infatti, si pone in contrasto con la disciplina della materia, e specificamente con l’art. 23 della L. 18 aprile 2005, n. 62.
Norme rilevanti
Legge 24 dicembre 1993, n. 537 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 28 dicembre, n. 303). - Interventi correttivi di finanza pubblica.
Art. 6 Contratti pubblici (1).
1…omissis…
2. È vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli (2).
…omissis…
(1) Articolo sostituito dall'articolo 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 e poi abrogato dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto..
(2) Comma modificato dall'articolo 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62.
Legge 18 aprile 2005 n.62 (in Suppl. ordinario n. 76 alla Gazz.Uff., 27 aprile, n. 96). - Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004.
Art. 23 Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi)
1. L'ultimo periodo dell'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e successive modificazioni, è soppresso.
2. I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge (1).
3…omissis…
V. ora il settimo comma dell’art. 57 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)
Art. 57. Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara
…omissis…
7. E' in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.
Altre decisioni rilevanti
Cons. Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6457, secondo cui la modifica introdotta dall’art. 23 l. n.62/05 deve intendersi finalizzata, come si ricava dall’esame della relazione illustrativa e dalla collocazione sistematica della disposizione, all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n. 2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt. 43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, per come appena evidenziati.
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 13-9-2005, n. 4712 (sul giudice competente a decidere una controversia relativa alla revoca del provvedimento di proroga di un contratto di appalto di servizi).
CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 31-12-2007, n. 1179 (sulla necessità o meno di motivare in maniera specifica la volontà della P.A. di non prorogare l'affidamento di un servizio pubblico a trattativa privata con un precedente gestore, nel caso in cui la proroga sia prevista dal contratto e di non invitare alla trattativa privata indetta il precedente affidatario del servizio).
Il Caso
L’Azienda Sanitaria Locale di Chieti, previo esperimento di gara pubblica, aveva aggiudicato ad un raggruppamento temporaneo di due imprese il servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto e riconsegna della biancheria per durata di quattro anni a decorrere dal 1° marzo 2003.
Poiché, a norma di quanto previsto dall’art. 2 del capitolato speciale di appalto e dall’art. 5 del contratto, l’Azienda Sanitaria Locale di Chieti si era riservata la possibilità “di prorogare e rinnovare il contratto per pari periodo, a discrezione della Stazione appaltante”, con deliberazione 25 novembre 2005, n. 1449, il Direttore Generale dell’Azienda ha disposto di ”prorogare” e di “rinnovare” per ulteriori quattro anni il contratto in questione alle condizioni economiche maturate a tale data per effetto degli incrementi ISTAT relativi al triennio 2003/2005.
A questo punto la società Servizi ospedalieri s.p.a., assumendo di essere “primaria impresa nazionale” che opera nel settore in questione, ha impugnato tale atto al Tar Abruzzo, deducendo nella sostanza che l’Amministrazione non avrebbe potuto rinnovare e prorogare il contratto in questione, ma avrebbe dovuto indire nuova gara.
Il Tar, dopo aver disatteso le eccezioni di carattere preliminare sollevate dai resistenti, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato l’impugnata deliberazione 25 novembre 2005, n. 1449 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Chieti.
La Hospital Service s.r.l., in proprio e quale mandante del Raggruppamento costituito con la Servizi Italia s.p.a., ha appellato la sentenza del Tar, denunciando sotto vari profili l’erroneità di tale sentenza e chiedendone pertanto la riforma.
Massime tratte dalla decisione
1. In linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica dà luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara.
2. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad una controversia con la quale un’impresa del settore lamenti che, alla scadenza di un contratto di appalto, non è stata effettuata una gara, essendo stata disposta la proroga del rapporto contrattuale precedente, dato che in tale ipotesi l’impresa ricorrente fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contraente. L’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.
3. Ai sensi dell’art. 6, comma 1 della L. 24 dicembre 1993, n. 537, come modificato dall’art. 44 della L. 23 dicembre 1994, n. 724 (secondo cui "è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli) e dall’art. 23, comma 2, della L. 18 aprile 2005, n. 62 - c.d. legge comunitaria 2004 (che ha consentito solo la "proroga" dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi "per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge"), vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto di appalto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (salva la limitata proroga prevista dall’art. 23, comma 2, della L. 18 aprile 2005, n. 62).
4. E’ quindi illegittima una delibera con la quale il Direttore Generale di una Azienda Sanitaria Locale ha deciso di "prorogare" e di "rinnovare" per ulteriori quattro anni il contratto stipulato con una r.t.i. per lo svolgimento di un servizio pubblico facendo riferimento ad una apposita clausola del contratto di appalto; tale provvedimento, infatti, si pone in contrasto con la disciplina della materia, e specificamente con l’art. 23 della L. 18 aprile 2005, n. 62.
Norme rilevanti
Legge 24 dicembre 1993, n. 537 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 28 dicembre, n. 303). - Interventi correttivi di finanza pubblica.
Art. 6 Contratti pubblici (1).
1…omissis…
2. È vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli (2).
…omissis…
(1) Articolo sostituito dall'articolo 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 e poi abrogato dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto..
(2) Comma modificato dall'articolo 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62.
Legge 18 aprile 2005 n.62 (in Suppl. ordinario n. 76 alla Gazz.Uff., 27 aprile, n. 96). - Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004.
Art. 23 Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi)
1. L'ultimo periodo dell'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e successive modificazioni, è soppresso.
2. I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge (1).
3…omissis…
V. ora il settimo comma dell’art. 57 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)
Art. 57. Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara
…omissis…
7. E' in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.
Altre decisioni rilevanti
Cons. Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6457, secondo cui la modifica introdotta dall’art. 23 l. n.62/05 deve intendersi finalizzata, come si ricava dall’esame della relazione illustrativa e dalla collocazione sistematica della disposizione, all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n. 2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt. 43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, per come appena evidenziati.
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 13-9-2005, n. 4712 (sul giudice competente a decidere una controversia relativa alla revoca del provvedimento di proroga di un contratto di appalto di servizi).
CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 31-12-2007, n. 1179 (sulla necessità o meno di motivare in maniera specifica la volontà della P.A. di non prorogare l'affidamento di un servizio pubblico a trattativa privata con un precedente gestore, nel caso in cui la proroga sia prevista dal contratto e di non invitare alla trattativa privata indetta il precedente affidatario del servizio).
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