TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - sentenza 11 giugno 2008 n. 5764

Il Caso
Con delibera n.620 dell’11 agosto 2005 l’Asl RM D, ha indetto un pubblico incanto per la fornitura, di durata triennale, di manufatti odontotecnici a favore dei propri assistiti, strutturato in due lotti.
La ditta ricorrente, l’Orthotecnica Noi, ha partecipato alla gara de qua relativamente al secondo lotto, per il quale la migliore offerta è stata presentata da un A.T.I. capeggiata dall’Odontotecnica B. Rinaldi & C. srl che aveva presentato uno sconto del 22%.
Per il primo dei lotti in questione, invece, la migliore offerta è risultata quella della srl Wilocs che aveva riconosciuto uno sconto del 10%, uniformandosi per tale aspetto a quanto stabilito dal capitolato di gara il cui art. 4 aveva previsto uno sconto massimo del 10%.
Tale sconto percentuale massimo, come sottolineato anche dalla commissione aggiudicatrice, era tuttavia,
in palese contrasto con lo schema tipo del capitolato approvato dalla Regione Lazio che prevedeva la possibilità di offrire una percentuale di sconto non superiore al 20%
Alla luce di tale situazione fattuale Asl, al fine di porre rimedio alla palese disparità di trattamento verificatasi nelle due forniture de quibus con il conseguente danno economico per l’azienda, ha adottato l’impugnata delibera n. 130 del 2006, con cui ha disposto di annullare la delibera di indizione del pubblico incanto e di indire, ai sensi del combinato disposto delle lettere a) e d) dell’art.1 della L.R. 22/1989, come modificato dall’art. 29 della L.R. n.45/96, una trattativa privata avente ad oggetto la fornitura, della durata di un anno, dei medesimi prodotti della precedente gara.
L’amministrazione non aveva provveduto a comunicare ai partecipanti alla gara alcun avviso di avvio del procedimento di autotutela.
Massime tratte dalla decisione
La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a far sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la quale, qualora risulti compromessa da un provvedimento di secondo grado incidente sul procedimento di primo grado, non richiede la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento.

Norme rilevanti
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 (in Gazz. Uff., 18 agosto, n. 192). - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
Art. 7. Comunicazione di avvio del procedimento
1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento.
2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari

Altri precedenti in materia
T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 28 novembre 2006, n. 428: "La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a fare sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, posizione quest'ultima che, qualora compromessa da un provvedimento di secondo grado (annullamento) incidente sul procedimento attivato, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento."
Consiglio Stato, sez. V, 21 novembre 2007, n. 5925, secondo cui anche nel caso di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, che è invece obbligatoria nel caso in cui l'atto di autotutela abbia ad oggetto l'aggiudicazione definitiva in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all'impresa aggiudicataria (conforme Consiglio Stato , sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5532).