CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE - Ordinanza 10 febbraio 2010 n. 2906

Il Caso

Una società impugnava gli atti di una gara indetta da un comune per la gestione dei servizi per la costruzione di una struttura socio-assistenziale. La società chiedeva nello stesso ricorso il risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente. Il Tar adito concesse la sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati. Nel frattempo, la società controinteressata aveva introdotto il regolamento di giurisdizione sostenendo che la cognizione della controversia non spettava al giudice amministrativo che, in ogni caso, non avrebbe potuto pronunciarsi sulla validità del contratto.

Il Tar, ritenendo non manifestamente inammissibile o infondato il regolamento di giurisdizione, sospese il giudizio sulle domande di annullamento, declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto di appalto e sulle domande di risarcimento in forma specifica e per equivalente.

La Cassazione, infine, si è pronunciata sulla giurisdizione esprimendo le seguenti massime.

Massime estratte dalla decisione

1. L’esigenza della cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

2. La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice.

Tale soluzione è ormai ineludibile in quanto la tutela delle due posizioni soggettive connessa all’annullamento dell’aggiudicazione e alla caducazione del contratto rientra nella cognizione al giudice amministrativo in via di giurisdizione esclusiva e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara. Resta fermo, in ogni caso, il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata.

Precedenti giurisprudenziali

In senso opposto alla decisione massimata, prima dell’entrata in vigore della Direttiva CE n. 66/2007 si segnalano:

-Cassazione, ss.uu., 18 luglio 2008, n. 19805;

-Cassazione, ss.uu., 28 dicembre 2007, n. 27169;

-Cassazione, ss.uu., ordinanza 13 marzo 2009, n. 6068;

-Consiglio di Stato, A.P., 30 luglio 2008, n. 9;

-Consiglio di Stato, V, 19 maggio 2009, n. 3070

T.A.R. Campania, Napoli, I, 11 gennaio 2010, n. 51

Il Caso
Una società veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria di una procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio triennale di pulizia dei locali della casa comunale e della ex Pretura, gara da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.
Avviata la fase di verifica del possesso dei requisiti la stazione appaltante comunicava alla società aggiudicataria che dagli accertamenti eseguiti erano emerse violazioni di natura fiscale, oltre ad una condizione di irregolarità nel versamento dei contributi – emergente dal d.u.r.c. alla data di svolgimento della gara, risultando tale inadempimento sanato solo con pagamenti successivi.
La società rendeva giustificazioni sulla situazione contestata, evidenziando l’insussistenza di debiti tributari e rappresentando di avere eseguito i propri versamenti contributivi; faceva altresì presente di non essere mai venuta a conoscenza delle cause del mancato pagamento all’INPS, confermando comunque di aver pagato nello stesso giorno in cui aveva ricevuto apposito sollecito da parte dell’ente previdenziale.
Mentre la condizione di irregolarità tributaria risultava superata, per la situazione contributiva la stazione appaltante acquisiva un nuovo d.u.r.c. che confermava l’irregolarità dei versamenti.
Il dirigente del settore, sulla scorta dei dati emergenti dai due d.u.r.c. riteneva sussistenti i presupposti per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per mancanza del requisito di cui al’art. 38, primo comma lettera i) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; e disponeva con lo stesso provvedimento l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza.
Avverso il provvedimento di revoca e contro la nota di comunicazione la società proponeva ricorso al T.A.R. Campania.

Massime estratte dalla decisione
La verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alla procedura di gara, nell’ambito della valutazione ex art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara di appalto, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarità contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione "grave".

Precedenti giurisprudenziali
Consiglio di Stato V Sezione, 23 marzo 2009 n. 1755: "nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d'appalto, l'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarità contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravità non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarità fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura".
Consiglio Stato , sez. VI, 04 agosto 2009, n. 4907: "Se il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 del codice degli appalti, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, che quindi non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive. Lo stesso andrà escluso, pertanto, solo nel caso in cui la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate e la dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta falsa. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. Al di fuori dei casi espressamente previsti, la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006. tenuto conto che detta cauzione copre "la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario"; il fatto dell’affidatario è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali".

Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006 n.163 (in Suppl. ordinario n. 107 alla Gazz.Uff., 2 maggio, n. 100). - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (1) (2).
Art. 38 (Requisiti di ordine generale)
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
(…)
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
(…)

Rimborso delle spese legali agli amministratori degli enti locali

La questione della rimborsabilità delle spese legali sostenute da un amministratore degli enti locali in un giudizio penale o civile in conseguenza di fatti ed atti direttamente connessi all'esercizio e a causa della funzione pubblica ricoperta, conclusosi con una sentenza di assoluzione piena, non ha, al contrario del semplice dipendente, una specifica normativa.
Ciò ha creato vari filoni interpretativi che ancora oggi non sembrano aver trovato una soluzione univoca.
Una parte della giurisprudenza è dell'avviso che le disposizioni contrattuali previste per i dipendenti degli enti locali possano analogicamente estendersi agli amministratori (cfr. ad esempio Cass. Civ., Sez. I, 3 gennaio 2001 n. 54; Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2001 n. 3946 e da ultimo Corte dei Conti, sez. giur., Regione Lazio, 13 luglio 2009 n. 1356). Tale tesi troverebbe un'ulteriore conferma dall'esistenza di specifiche disposizioni di carattere primario per i dipendenti statali (art. 18 della L. 23 maggio 1997 n. 135).
La conseguenza, in mancanza ovviamente di un conflitto di interessi con l'amministrazione, sarebbe l'esistenza di un diritto soggettivo al rimborso in capo all'amministratore.
Diversamente altra parte della giurisprudenza non ritiene analogicamente applicabile agli amministratori locali la normativa, per di più contrattuale, prevista per i dipendenti locali, in quanto relativa a soggetti collegati all'amministrazione da un rapporto di subordinazione e non da un incarico onorario (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 23 aprile 2002 n. 5914 e addirittura Corte Cost., 16 giugno 2000 n. 197).
Rilevato, per completezza, che alcune isolate pronunce di merito ritengono applicabile per analogia la normativa prevista dal D.L. 23 ottobre 1996 n. 543 (convertito con L. 20 dicembre 1996 n. 639) in merito alle spese sostenute dall'amministratore pubblico in un procedimento dinnanzi alla Corte dei Conti, la soluzione della vexata quaestio potrebbe rinvenirsi nell'applicazione analogica della disciplina civilistica del mandato ed in particolare, per quanto concerne specificatamente il rimborso delle spese legali, dall'art. 1720 c.c. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2000 n. 2242; Cons. Stato, sez. III, parere 16 marzo 2004 n. 792; T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 30 gennaio 2007, n. 480; Cassazione civile, sez. un., 13 gennaio 2006, n. 478; Cassazione civile, sez. I, 16 aprile 2008, n. 10052).
Al di là delle decisioni del Tar Piemonte e delle Sezioni Unite della Cassazione testé citate e che si riferiscono esclusivamente a questioni di giurisdizione (infatti dall'applicabilità della disciplina del mandato, trattandosi di questione di diritto soggettivo, discende la giurisdizione del Giudice Ordinario), le due altre sentenze fanno tuttavia discendere come conseguenza dell'applicazione della disciplina civilistica, la non rimborsabilità delle spese legali, nemmeno in caso di proscioglimento dell'amministratore con formula assolutoria piena.
Le predette decisioni del Consiglio di Stato (n. 2242/2002) e della Cassazione (n. 10052/2008) si fondano sul fatto che secondo la giurisprudenza civile, ai sensi dell'art. 1720 c.c., al mandatario spetterebbe il rimborso soltanto delle spese sostenute in stretta dipendenza, ossia a causa, dell'adempimento dei propri obblighi, e non in occasione di esso. E il caso delle spese legali inerenti un procedimento penale a carico del mandatario-amministratore per reati correlati alle funzioni pubbliche rientrerebbe proprio in quelle fattispecie in cui il rapporto con il mandato sarebbe di mera connessione e non di stretta causalità. Infatti, sempre secondo tale tesi, il nesso di causalità diretta con l'esecuzione del mandato sarebbe interrotto, spezzato da un elemento intermedio dovuto all'attività di una terza persona, pubblica o privata, e dato dall'accusa rivelatasi poi infondata (nello stesso senso anche Corte di Appello di Milano, se. I, 24 febbraio 2006 n. 484).
A nostro avviso le conclusioni cui giunge tale giurisprudenza, seppur autorevole, non paiono del tutto giuridicamente corrette. Occorre osservare, infatti, che se il procedimento penale riguarda reati originatisi a causa dell'incarico ricoperto e quindi strettamente connessi alle funzioni pubbliche esercitate (come ad es. l'abuso d'ufficio) non può sostenersi che manchi un rapporto di causalità diretta con l'espletamento delle funzioni, nemmeno tentando di recuperare una interruzione dello stesso nell'attività di un terza persona che originerebbe l'accusa infondata. In altre parole quest'ultimo elemento non mi pare sufficiente a spezzare il legame causale con l'incarico ricoperto dall'amministratore dell'ente.
Inoltre, tale tesi pare contraddire l'opinione prevalente secondo la quale le diverse disposizioni che consentono, con varie modalità, l'assunzione da parte dell'amministrazione delle spese di difesa sostenute dai dipendenti, costituiscono espressione di un principio generalissimo e fondamentale dell'ordinamento amministrativo desumibile proprio dalla disciplina civilistica del mandato e dal divieto di arricchimento senza giusta causa di cui all'art. 2041 c.c..
Riteniamo pertanto che l'amministratore dell'ente locale, imputato in un giudizio penale in conseguenza di fatti ed atti direttamente connessi all'esercizio e a causa della funzione pubblica ricoperta e conclusosi con una sentenza di assoluzione piena, abbia diritto al rimborso delle spese legali sostenute. Ciò, ovviamente, a condizione che manchi un qualsiasi conflitto di interessi con l'amministrazione, conflitto valutabile anche ex post, ossia alla conclusione del procedimento penale, come di recente affermato da Corte dei Conti, sez. giur., Regione Lazio, 13 luglio 2009 n. 1356,
Ciò, tuttavia, non significa che l'amministratore abbia diritto ad un integrale rimborso semplicemente dietro presentazione delle fatture debitamente vistate dall'Ordine Professionale e della prova dell'avvenuto pagamento all'Avvocato difensore.
Trattandosi infatti di denaro pubblico occorre considerare che tali erogazioni vanno contenute al massimo, anche per evitare facili ed ingiustificati abusi. Al riguardo, per identità di ratio, può ben essere applicabile come principio generale quanto affermato da Cassazione civile, sez. lav., 23 gennaio 2007, n. 1418, secondo la quale “il dipendente, ingiustamente accusato di abuso d'ufficio, ha diritto al rimborso da parte della Amministrazione di appartenenza delle spese sopportate per la sua difesa, ma entro il limite di quanto strettamente necessario (trattandosi di erogazioni che gravano sulla finanza pubblica e devono quindi essere contenute al massimo)”. E ciò “secondo il parere di un organo tecnico altamente qualificato [l'Avvocatura dello Stato, n.d.r.] per valutare sia le necessità difensive del funzionario, in relazione alle accuse che gli vengono mosse ed ai rischi del giudizio penale, e sia la conformità della parcella presentata dal difensore alla tariffa professionale.”.
Riteniamo quindi, in definitiva, che un ente locale, per stabilire l'entità del rimborso, e magari previa informale richiesta, possa rivolgersi all'Avvocatura dello Stato che nell'ambito dei suoi generali poteri consultivi attivabili a richiesta delle singole amministrazioni ex art. 13 R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611, dovrà fornire le sue valutazioni tecnico-discrezionali in merito alla congruità o meno delle spese legali oggetto della richiesta di rimborso.
È comunque evidente che in virtù dell'autorevole indirizzo giurisprudenziale, da noi allo stato non condiviso, che nega qualunque rimborso, l'amministrazione potrebbe anche “legittimamente” scegliere proprio questa strada.

Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2874
Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458


Rilevanza del requisito della regolarità contributiva previdenziale ai fini della partecipazione alle gare di appalto
Le due decisioni del Consiglio di Stato si occupano della rilevanza, ai fini delle gare appalto, del requisito della regolarità contributiva e previdenziale.

Norme rilevanti
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE - (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)

Art. 38, primo e terzo comma - Requisiti di ordine generale (art. 45, dir. 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;
(lettera così modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 2008)
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248;
(lettera così modificata dall'art. 3, comma 1, lettera e), d.lgs. n. 113 del 2007)
m-bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.
(lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 113 del 2007, poi modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 2008)
m-ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio.
(lettera aggiunta dall'art. 2, comma 19, legge n. 94 del 2009)

… omissis…

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora articolo 90, comma 9, del decreto legislativo n. 81 del 2008) e successive modificazioni e integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all'articolo 21 del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all'articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002.


DECRETO-LEGGE 25 settembre 2002, n. 210 (in Gazz. Uff., 25 settembre, n. 225). - Decreto convertito in l. 22 novembre 2002, n. 266 (in Gazz. Uff. 23 novembre, n. 275). -- Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale.
Art. 2, primo comma - Norme in materia di appalti pubblici
1. Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento.


Decreto 24 Ottobre 2007
Art. 8 (cause non ostative al rilascio del DURC)
1. Il DURC e' rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario.
2. Relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo:
a) in pendenza di contenzioso amministrativo, la regolarita' puo' essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso;
b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarita' e' dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l'ipotesi in cui l'Autorita' giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l'iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46.
3. Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad Euro 100,00, fermo restando l'obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.
4. Non costituisce causa ostativa al rilascio del DURC l'aver beneficiato degli aiuti di Stato specificati nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri emanato ai sensi dell'art. 1, comma 1223 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sebbene non ancora rimborsati o depositati in un conto bloccato.


Orientamenti in materia di irregolarità contributiva e partecipazione alla gara
In materia di irregolarità contributiva, sulla base dell’interpretazione delle norme sopra riportate, possono essere individuati due diversi orientamenti. Il primo, più formalistico, è attualmente prevalente, considera la regolarità contributiva come condizione per la partecipazione alla gara, con obbligo di esclusione in caso di posizione debitoria, che giudica irrilevante qualsiasi sanatoria postuma. Il secondo, sostanzialistico, se da una parte considera essenziale la regolarità contributiva al fine della stipulazione del contratto, giudica ostative alla partecipazione alla gara solo le irregolarità gravi, definitivamente accertate, secondo valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Giurisprudenza rappresentativa dell’orientamento formalistico
La regolarità contributiva e fiscale per la partecipazione alle selezione per l'aggiudicazione di un appalto pubblico è requisito indispensabile per la partecipazione alla gara; di conseguenza non può riconoscersi alcuna valenza alla regolarizzazione spontanea del relativo debito, intervenuta successivamente alla data di autodichiarazione di correttezza contributiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 marzo 2009, n. 2279).


In tema di appalti pubblici, la regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo presentata dalla impresa, che trova il suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva (T.A.R. Bari Sez. I 02-10-2008 n. 2258).


La regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze.
A seguito dell'entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall'art. 2 D.L. 25 settembre 2002 n. 210, come modificato dalla L. di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall'art. 3 comma 8 lett. b bis) D.L.vo 14 agosto 1996 n. 494 (lettera aggiunta dall'art. 86 comma 10 D.L.vo 10 settembre 2003 n. 276), la relativa verifica non è più di competenza della Stazione appaltante, essendo demandata agli Enti previdenziali le cui certificazioni non sono sindacabili dalle prime (T.A.R. Bologna Sez. I 22-07-2008 n. 3470 e Cons. Stato Sez. VI 18-03-2008 n. 1126).


La regolarità contributiva e fiscale delle imprese partecipanti alla gara per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. deve essere presente al momento della offerta e deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento della aggiudicazione, essendo palese la esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (C. Stato, IV, 31 maggio 2007, n.2876).
E’ doverosa la esclusione dalla gara quante volte, come nella specie, la situazione di irregolarità sia conclamata, alla stregua della documentazione amministrativa in possesso dalla stazione appaltante, in uno stadio anteriore all’intervento della aggiudicazione; e tanto al fine di evitare la illogica aggiudicazione di una gara destinata ad essere oggetto di successiva ed obbligatoria autotutela alla stregua della normativa ora richiamata (Consiglio di Stato, VI; 29 ottobre 2004, n.7045) [Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458]




Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2874
L’art. 2, comma 3, D.L. n. 210/2002 sanziona con la revoca dell’affidamento non l’irregolarita` contributiva, che comporta automaticamente l’esclusione dalla gara solo nel caso di violazioni ritenute gravi dalla stazione appaltante, bensı` l’omessa presentazione del certificato che attesta la posizione verso gli istituti previdenziali.
Una volta che l’amministrazione, a fronte di irregolarita` contributive, abbia instaurato un contraddittorio con la concorrente, non puo`, per il principio dell’affidamento, ignorare le difese prodotte.


Giurisprudenza rappresentativa dell’orientamento sostanzialistico
Nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d'appalto, l'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarità contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravità non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarità fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura (Cons. Stato Sez. V 23-03-2009 n. 1755).


Posto che, in tema di appalti pubblici, la regolarità contributiva e fiscale deve essere assicurata pure in momento successivo alla presentazione della domanda e dell'offerta, restando ferma l'esigenza di verifica dell'affidabilità del soggetto partecipante fino alla conclusione della procedura, illegittimamente l'Amministrazione assume che, pur essendo consentiti ulteriori accertamenti fino alla conclusione del confronto competitivo, tali verifiche sarebbero rilevanti soltanto nel caso in cui valgano a dimostrare la irregolarità contributiva, con esclusione, invece, della valutabilità di elementi idonei a comprovare situazioni relative alla eliminazione di inadempienze sopravvenute, e comunque non conoscibili al momento della presentazione della domanda. (Nella specie, la sentenza richiama l'orientamento della Comunità europea, che ritiene ammissibile la regolarizzazione successiva purché prevista positivamente dalla normativa nazionale ed entro i termini dalla stessa stabiliti).
In tema di esclusione dalle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, l'irregolarità contributiva deve essere grave e reiterata e consistere in una vera e propria violazione contributiva consistente e accertata, fermo restando che tale principio, valevole nella fase di ammissione alla selezione, può essere a maggior ragione validamente mutuato anche in sede di verifica della persistenza dei requisiti a seguito dell'aggiudicazione (T.A.R. Catanzaro Sez. II 29-07-2008 n. 1138).


Nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, oggetto di indagine del giudice è la mera regolarità della certificazione prodotta che attesta la regolarità contributiva dell'impresa partecipante alla gara di appalto. La regolarità contributiva costituisce requisito della normativa di settore ai fini dell'ammissione alla gara (Cass., Sez. Un., 11 dicembre 2007, n. 25818).
Sotto questo profilo, è pertanto ammissibile il sindacato giu-diziale del documento unico di regolarità contributiva (Durc), sotto il profilo della rispondenza di quanto ivi attestato ai requi-siti richiesti dalla legge e dalla lex specialis per l’aggiudicazione delle gare di pertinenza della p.a..
Nel disposto dell’art. 2, co. 1 del D.L. n. 210/2002, l’effetto automatico della revoca a carico dell’affidataria, sanzio-na, invero il fatto oggettivo dell’omessa presentazione alla sta-zione appaltante del certificato relativo alla regolarità contributi-va e non l’irregolarità contributiva in sé e per sé. L’automatismo consegue alla omessa presentazione e non al non essere in regola con i contributi. Circostanza quest’ultima che, in assenza di di-versa indicazione nella lex specialis, va valutata in relazione alla gravità dell’infrazione ad opera della stazione appaltante. (Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2874)


Il Parere dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici Di Lavori, Servizi e Forniture
L’autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in data 8 novembre 2007, con il parere n. 102, ha affermato i seguenti principi:
- la regolarità contributiva è richiesta non solo come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, ma l’impresa deve conservare la correntezza per tutto lo svolgimento di essa nonché al momento della stipulazione del contratto, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione;
- la mera esistenza di partite di debito nei confronti degli Enti previdenziali non comporta automaticamente l’irregolarità contributiva implicante esclusione dalla gara e/o revoca dell’eventuale aggiudicazione;
- infatti, tenuto conto che il citato articolo 38, comma 1, lettera i), richiede la sussistenza di “violazioni gravi”, la semplice menzione nel DURC dell’assenza della regolarità contributiva non può condurre di per sé all’esclusione dell’impresa risultata non in regola (anche perché il documento di che trattasi non specifica nulla a proposito della definitività dell’accertamento);
- Assume, pertanto, preminente rilevanza l’attività di verifica che l’amministrazione deve effettuare, anche in contraddittorio con l’impresa, per valutare sia la gravità dell’inadempimento, sia la definitività dell’accertamento.

Consiglio di Stato, Sez. V, 19 maggio 2009, n. 3072

Il caso
Un comune nega l’accoglimento di un’istanza di autorizzazione di apertura di un’agenzia di pompe funebri. Il diniego si fonda su una serie di atti amministrativi presupposti, non impugnati, con i quali è stato prescritto il rapporto di una agenzia di pompe funebri ogni 25.000 abitanti. Viene proposto ricorso avverso suddetto provvedimento, per contrasto con i principi costituzionali comunitari in materia di libera concorrenza, invocando la sua diretta disapplicazione. Il Tar Puglia ha dichiarato inammissibile il ricorso, per omessa impugnazione degli atti presupposti, e comunque lo ha respinto nel merito. La sentenza viene appellata. La questione fondamentale oggetto del giudizio è la violazione del diritto comunitario e le sue conseguenze sia dal punto di vista sostanziale (nullità o annullabilità del provvedimento) e processuale.

Massime tratte dalla decisione
la violazione del diritto comunitario implica un vizio di illegittimità – annullabilità dell’atto amministrativo con esso contrastante, mentre la nullità (o l’inesistenza) è configurabile nella sola ipotesi in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna (attributiva del potere) incompatibile con il diritto comunitario (e quindi disapplicabile);
Logici corollari di tale ricostruzione sono: a) sul piano processuale, l’onere dell’impugnazione del provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità; b) l’obbligo per l’amministrazione di applicare l’atto illegittimo salvo il ricorso ai poteri di autotutela.

Norme rilevanti

Legge 7 agosto 1990, n. 241 - Nuove norme sul procedimento amministrativo

Art. 21-octies. (Annullabilità del provvedimento)
1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Art. 21-nonies. (Annullamento d'ufficio)
(si veda anche l'articolo 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004)
1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

Precedenti giurisprudenziali
Il provvedimento amministrativo, il cui contenuto risulti in contrasto con norme o principi comunitari, non può essere meramente disapplicato dall'amministrazione, ma deve essere da essa rimosso con ricorso ai poteri di autotutela di cui dispone e nel rispetto dei principi che li governano e con l'osservanza delle garanzie che l'ordinamento appresta per i soggetti incisi dall'atto di annullamento, prima fra tutte quella di consentire ad essi di partecipare al relativo procedimento. (Consiglio Stato , sez. V, 08 settembre 2008, n. 4263).

Il vizio che caratterizza l'atto amministrativo conforme ad una norma nazionale a propria volta in contrasto con il diritto comunitario è quello tipico dell'annullabilità per violazione di legge, in quanto tale deducibile in sede giurisdizionale nell'ordinario termine di decadenza. (Consiglio Stato , sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3621).

La violazione, da parte dell'atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario (primario o derivato), comporta una illegittimità dell'atto da inquadrare nell'ambito dell'annullabilità, con conseguente applicabilità, nei suoi confronti, delle ordinarie regole sostanziali e processuali in materia di efficacia, di inoppugnabilità per decorso dei termini di impugnazione e di non disapplicabilità dell'atto in sede di giurisdizione amministrativa (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2008, n. 1367).

È principio acquisito che la violazione di una disposizione comunitaria implica un vizio di illegittimità - annullabilità dell'atto amministrativo interno con essa contrastante, mentre la diversa forma patologica della nullità (o della inesistenza) risulta configurabile nella sola ipotesi in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna (attributiva di potere) incompatibile (e quindi disapplicabile) con il diritto comunitario. Pertanto, al di fuori del caso da ultimo descritto, l'inosservanza di una disposizione comunitaria direttamente applicabile comporta l'annullabilità del provvedimento viziato, nonché, sul piano processuale, l'onere della sua impugnazione dinanzi al g.a. entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità (Consiglio Stato , sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579).

Nel diritto amministrativo il vizio generato dall'inosservanza di una disposizione normativa diretta a regolare l'azione della p.a. consiste nella sola illegittimità per violazione di legge che implica, al pari del vizio di annullabilità dei negozi giuridici, l'efficacia dell'atto fino al suo annullamento da parte del giudice amministrativo o della stessa amministrazione (in sede giustiziale o di autotutela), senza quindi che possa in alcun modo configurarsi una più grave ipotesi di invalidità, paragonabile alla nullità, che impedisca al provvedimento di produrre i suoi effetti (se non nel diverso caso dell'atto adottato in carenza di potere) e che autorizzi il giudice amministrativo a disapplicarlo; pertanto, la violazione di una norma che regola l'azione dell'amministrazione in modo da escludere qualsiasi scelta discrezionale nell'esercizio del relativo potere comporta l'onere in capo al soggetto leso dal provvedimento così viziato di impugnarlo entro il termine perentorio al fine di farne accertare l'illegittimità e di ottenerne l'annullamento, non essendovi alcuna possibilità per il giudice amministrativo di sancirne l'inefficacia, prescindendo dalla sua rituale contestazione in giudizio. (Consiglio Stato , sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35).

Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sezione IV, 19 maggio 2009, causa C-538/2007

Il Caso
Nella procedura di affidamento di un servizio, una società partecipante si rivolse al T.A.R. della Lombardia per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione. La ricorrente ha fatto valere l’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109/1994, a suo dire applicabile anche agli appalti di servizio in assenza di una diversa normativa espressa. In base alla disposizione richiamata l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto escludere dalla gara d’appalto le società che si trovavano fra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’art. 2359 del codice civile italiano.
Il Tar della Lombardia si è domandato se la normativa da applicare (confermata dall’art. 34, ultimo comma, del D.Lgs. n. 163/2006) sia compatibile con l’ordinamento giuridico comunitario e, in particolare, con l’art. 29 della direttiva 92/50.
Per questa ragione, il Tar Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla corte la seguente questione pregiudiziale: «Se l’art. 29 della direttiva 92/50 (…), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un “numerus clausus” di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109/94 (ora sostituito dall’art. 34 ultimo comma, del D.Lgs. n. 173/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo».


Massime della decisione
1. L’art. 29, comma 1 della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità;
2. Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara di appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.


Norme rilevanti
Legge 11 febbraio 1994, n. 109
Art. 10 (Soggetti ammessi alle gare)
1-bis. Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile.

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Art. 34, secondo comma
2. Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

Direttiva 92/50
Art. 29 [ora art. 45 della direttiva 2005/18 - n.d.r.]
Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:
a) sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell'attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali;
b) sia oggetto di procedimenti di dichiarazione di fallimento, di liquidazione coatta o di amministrazione controllata, di un concordato preventivo oppure di qualunque altro procedimento simile previsto dalle leggi o dai regolamenti nazionali;
c) sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato;
d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall'amministrazione;
e) non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell'amministrazione;
f) non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del paese dell'amministrazione;
g) si sia reso colpevole di gravi inesattezze nel fornire le informazioni esigibili in applicazione del presente capitolo o non abbia fornito dette informazioni.
Quando l'amministrazione chiede al prestatore di servizi la prova che egli non si trova in nessuna delle situazioni di cui alle lettere a), b), c), e) ovvero f), essa accetta come prova sufficiente:
- i casi di cui alle lettere a), b) ovvero c), la presentazione di un estratto dal "casellario giudiziario" o, in difetto, di un documento equivalente rilasciato da una competente autorità giudiziaria o amministrativa del paese d'origine o di provenienza da cui risulti il soddisfacimento della condizione di cui trattasi;
- i casi di cui alle lettere e) ovvero f) un certificato rilasciato dall'autorità competente dello Stato membro interessato.
Qualora lo Stato membro interessato non rilasci siffatti documenti o certificati, questi possono essere sostituiti da una dichiarazione giurata resa dalla persona interessata davanti ad un'autorità giudiziaria od amministrativa, un notaio o un competente organismo professionale o commerciale nel paese d'origine od in quello di provenienza.
Gli Stati membri designano, nel termine di cui all'articolo 44, le autorità e gli organismi competenti per il rilascio dei documenti e certificati in questione e ne informano immediatamente gli altri Stati membri e la Commissione.


L’art. 3, n. 4, secondo e terzo comma, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, [ora art. 63 della direttiva 2005/18 - n.d.r.] che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), definisce le nozioni di «imprese collegate» e di «influenza dominante» tra imprese. Per quanto riguarda i contratti di concessione di lavori pubblici, esso prevede quanto segue:
«Non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate per ottenere la concessione né le imprese ad esse collegate.
Per “impresa collegata” s’intende qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante, o qualsiasi impresa che può esercitare un’influenza dominante [sul concessionario o che, come il concessionario, è soggetta all’influenza dominante] di un’altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l’impresa stessa. L’influenza dominante è presunta quando un’impresa direttamente o indirettamente, nei confronti di un’altra impresa:
– detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, o
– dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell’impresa, o
– può designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell’impresa».


2359 c.c. - Società controllate e società collegate
Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell’applicazione dei nn. 1 e 2 del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.


Precedenti giurisprudenziali
Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 9 febbraio 2006, cause riunite C-226/04 e C-228/04, La Cascina (Racc. pag. I-1347, punti 21-23) interpreta l’art. 29 della direttiva 92/50. Tale disposizione, che costituisce l’espressione del principio del «favor participationis», vale a dire dell’interesse a che il maggior numero possibile di imprese partecipi ad una gara d’appalto, conterrebbe, secondo detta pronuncia, un elenco tassativo delle cause di esclusione dalla partecipazione ad un appalto di servizi. Tra queste cause non rientrerebbe il caso di società legate fra loro da un rapporto di controllo o d’influenza notevole.

Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 16 dicembre 2008, causa C-213/07, Michaniki. La Corte, per quanto riguarda l’art. 24, primo comma, della direttiva 93/37, che riprende le stesse ipotesi di esclusione previste dall’art. 29, primo comma, della direttiva 92/50, ha sottolineato che la volontà del legislatore comunitario è stata quella di prendere in considerazione in tale disposizione soltanto cause di esclusione riguardanti unicamente le qualità professionali degli interessati.

Consulenza tecnica e accertamento tecnico preventivo davanti al giudice amministrativo

L'istruttoria nel processo giurisdizionale davanti al giudice amministrativo era in origine limitata ai mezzi di prova previsti dall'art. 44, primo e terzo comma, del T.U. n. 1054 del 1924 sul Consiglio di Stato. Essi erano costituiti, essenzialmente, dalla richiesta di nuovi documenti o di chiarimenti e dalle nuove verificazioni, che possono essere disposte nei confronti della stessa amministrazione parte in causa. La verificazione, in particolare, può consistere in accertamenti come ispezioni, esami di carte e documenti, visite di luoghi, apprezzamenti tecnici di opere e costruzioni, assunzione di informazioni presso uffici pubblici e privati. Tali accertamenti sono compiuti da tecnici dell'amministrazione e vanno documentati in un'apposita relazione.
Poiché la verificazione consiste nell'accertamento dei fatti senza possibilità di effettuare valutazioni, la verificazione si distingue la consulenza tecnica d'ufficio: “La verificazione disposta dal giudice consiste in un mero accertamento disposto al fine di completare la conoscenza dei fatti che non siano desumibili dalle risultanze documentali e, sotto tale aspetto, si differenzia dalla consulenza tecnica d'ufficio che si estrinseca in una valutazione tecnica di determinate situazioni da utilizzare ai fini della decisione, con una valenza non meramente ricognitiva e circoscritta ad un fatto specifico” (Consiglio Stato , sez. IV, 21 novembre 2005, n. 6447; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 881).

Consulenza tecnica d'ufficio.
La consulenza tecnica d'ufficio fu inizialmente introdotta dall'art. 35, terzo comma, del decreto legislativo n. 80 del 1998 ma limitatamente ai casi di giurisdizione esclusiva.
Successivamente, l'art. 44 del T.U. n. 1054 del 1924 sul Consiglio di Stato è stato modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 che ha incluso tra i mezzi istruttori che possono essere disposti anche la consulenza tecnica d'ufficio.
Le regole che disciplinano la consulenza tecnica, in assenza di disposizioni speciali, sono le stesse dettate dal codice di procedura civile. Vale quindi anche nel processo amministrativo il principio per cui la CTU non è un vero e proprio mezzo di prova ma uno strumento conoscitivo con il quale il giudice acquista le conoscenze tecniche necessarie per decisione della causa tramite un esperto, che assume la veste di suo ausiliario: “La c.t.u. non è uno strumento idoneo ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste (fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell'onere della prova posti dall'art. 2697 c.c.), ma ha la funzione di fornire all'attività valutativa del giudice l'apporto di cognizioni tecniche non possedute” (Consiglio Stato , sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3691).
La consulenza tecnica, nell'ambito del processo amministrativo, subisce delle limitazioni per ragioni di ordine sostanziale. Tale mezzo istruttorio, infatti, non può essere disposto per sindacare valutazioni discrezionali riservate all'amministrazione: “In tema di gara di appalto, la valutazione sull'anomalia di un'offerta può essere sindacato in sede giurisdizionale esclusivamente per vizi logici e di motivazione, sicché l'eventuale consulenza tecnica disposta dal giudice può riguardare la valutazione di fatti e prove per ampliarne la conoscenza in ambiti specialistici, ma non può spingersi fino alla verifica della sussistenza dei profili di eccesso di potere né a sostituire la valutazione dell'Amministrazione, atteso che a quest'ultima spetta, nel caso di annullamento del provvedimento impugnato, di rideterminarsi con il solo limite di emendare il nuovo atto da emanare dai vizi riscontrati in sede di legittimità” (Cons. Stato Sez. IV 21-05-2008 n. 2404; cfr. anche Sez. V 11 novembre 2004 n. 7346).
La consulenza tecnica trova il suo campo di elezione nel sindacato degli apprezzamenti tecnici della pubblica amministrazione. Il giudice amministrativo, quando necessario, può ricorrere alla consulenza tecnica per verificare il corretto esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione, individuando le regole da queste utilizzate e giudicandone la corretta applicazione nel caso concreto. È, infatti, ormai tramontata l'equiparazione tra la discrezionalità tecnica e il merito amministrativo, insindacabile in sede di legittimità: “Nel procedimento amministrativo, la discrezionalità tecnica non costituisce espressione di una libera scelta della Pubblica amministrazione tra diverse soluzioni idonee a soddisfare l'interesse pubblico, e quindi non configura propriamente una discrezionalità, trattandosi della scelta tra alternative altrettanto legittime in cui l'agire dell'Amministrazione persegue l'interesse pubblico ma con ricadute differenti sugli interessi privati coinvolti: nel caso della discrezionalità propriamente tecnica, invece, la P.A. è tenuta a seguire regole proprie delle scienze e delle arti, con la conseguenza che il giudice amministrativo deve verificare le regole della scienza e dell'arte applicate al caso di specie siano state correttamente seguite e interpretate” (Cons. Stato C.G.A. Reg. Sicilia 23-07-2007 n. 673). Il giudice amministrativo, pertanto, può dunque esercitare propri sindacato sugli apprezzamenti tecnici della P.A.:“Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della Pubblica amministrazione ― tramontata l'equazione discrezionalità tecnica merito insindacabile a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV n. 601 del 1999 ― può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione che la consulenza tecnica d'ufficio” (T.A.R. Catania Sez. I 23-01-2009 n. 170; Cons. Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006 n. 2001, 9 novembre 2006 n. 6607 e 22 maggio 2008 n. 2449).
Il giudice amministrativo può addirittura avvalersi della consulenza tecnica svolta in un giudizio diverso tra le stesse parti: “Il giudice di merito, in mancanza di un divieto di legge, può utilizzare anche prove raccolte in un giudizio diverso fra le stesse o altre parti, compresa la consulenza tecnica ammessa ed espletata in diverso procedimento, valutandone liberamente gli accertamenti e i suggerimenti una volta che la relativa relazione peritale sia stata ritualmente prodotta dalla parte interessata” (Cons. Stato Sez. V 19-01-2009 n. 223).

Accertamento tecnico preventivo
L'accertamento tecnico preventivo costituisce uno dei procedimenti di istruzione preventiva e svolge una funzione di tipo cautelare. Il mezzo istruttorio, disciplinato dall'art. 696 c.p.c., presuppone infatti l'urgenza di fare verificare, prima del giudizio, lo stato dei luoghi o la qualità o la condizione di cose.
Va subito evidenziato che mentre la consulenza tecnica d'ufficio è stata espressamente introdotta nel processo amministrativo dalla riforma del 2000, nessuna disposizione si occupa dei provvedimenti di istruzione preventiva.
Per questa ragione, uno dei problemi di maggiore rilevanza, al fine di valutare l'ammissibilità del mezzo istruttorio nell'ambito del processo amministrativo, è quello di stabilirne il fondamento normativo.
Per gli accertamenti tecnici richiesti in corso di causa, la norma di riferimento può essere costituita dall'art. 21 della legge n. 1034/1971. Data la pacifica natura cautelare del mezzo e gli ampi poteri conferiti al giudice, che si estendono genericamente all'emanazione delle misure più idonee, non sussistono difficoltà a comprendere tra queste anche l'ATP. In giurisprudenza, tra le rarissime pronunce si può citare T.A.R. Sicilia-Palermo, sez. II, decreto 2 febbraio 2002, n. 97, con cui è stato disposto un accertamento tecnico relativo allo stato dei luoghi e della consistenza dei beni mobili e immobili di un impianto del quale era stata disposta la demolizione.
Molto più problematico è valutare l'ammissibilità dell'ATP ante causam. In questo caso, infatti, non vale la copertura dell'art. 21 L. n. 1034/1971 che regola l'adozione di provvedimenti cautelari successivi al deposito del ricorso e quindi all'instaurazione del rapporto processuale.
Di particolare interesse, sotto questo profilo, è l'art. 245, terzo comma, del codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che, limitatamente a questa materia, consente esplicitamente l'adozione di misure interinali e provvisorie ante causam: “In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all'articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21”.
La norma, si ricorderà, è stata introdotta in seguito ad una serie di interventi della Corte di Giustizia CE che, sulla base dell'art. 2 della Direttiva 89/65, aveva giudicato non conforme alla legislazione comunitaria la normativa italiana, in quanto non aveva conferito agli organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione del ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio a tutela degli interessi dei partecipanti alle procedure concorsuali.
In giurisprudenza, si segnala l'isolata pronuncia del Tar Lazio, Roma, ordinanza 4 luglio 2007, n. 5992, con cui i giudici hanno nominato un consulente tecnico d'ufficio in seguito a ricorso per accertamento tecnico preventivo diretto a verificare lo stato di abbandono o di utilizzo a fini pubblici di un fabbricato, in vista della presentazione di una domanda di retrocessione parziale (artt. 47 e 48 d.p.r. n. 327/2001).
Alla luce dei principi di rilevanza costituzionale del giusto processo (art. 111 Cost.) e della effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), anche indipendentemente da un esplicito richiamo, si possono considerare applicabili le norme in materia di istruzione preventiva del codice di procedura civile. Queste ultime, infatti, costituiscono la legge processuale generale a cui bisogna fare riferimento quando sia indispensabile assicurare l'efficienza o la legalità della procedura contenziosa: “Nessun rinvio al codice di procedura civile è stabilito dalla l. 6 dicembre 1971 n. 1034, per cui il richiamo al detto codice è corretto nella misura in cui la legge stessa non sia altrimenti interpretabile ed il codice ponga dei principi indispensabili per assicurare l'efficienza o la legalità delle procedure contenziose o giudiziarie in genere” (Consiglio Stato , sez. VI, 27 giugno 1978, n. 905). “Nel procedimento davanti ai giudici amministrativi, in mancanza di norme processuali espresse, sono applicabili analogicamente le norme generali del codice di procedura civile, ivi compreso l'art. 51 stesso codice, che disciplina i casi di astensione del giudice” (Consiglio Stato , sez. VI, 25 marzo 1985, n. 94).
“Per quanto non espressamente previsto, può farsi ricorso alla disciplina contenuta nel codice di procedura civile, il quale costituisce la legge processuale generale a cui bisogna fare riferimento in difetto di norme processuali speciali, per cui per il procedimento di ricusazione potranno applicarsi in via analogica gli art. 52 e 54 c.p.c.” (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 08 gennaio 1999, n. 7).
Problemi del tutto analoghi si pongono per la consulenza tecnica preventiva introdotta dall'art. 696-bis c.p.c. che, per di più, data la finalità conciliativa, è senza dubbio incompatibile quando il contenzioso abbia per oggetto interessi pubblici indisponibili. In ogni caso, allo stato, non è stato possibile reperire alcun precedente giurisprudenziale.