Corte di Giustizia UE, sez. IV, sentenza 19.05.2009 n° C-538/07

Il caso
Con bando di gara del 30 settembre 2003, la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento, in base al criterio del prezzo più basso, del servizio di corriere per il ritiro e la consegna della corrispondenza e di documentazione varia per conto della Camera di Commercio stessa e della sua azienda speciale CedCamera, per un triennio corrispondente agli anni 2004-2006.
In esito all’esame della documentazione presentata dagli interessati, risultarono ammesse alla gara la SDA Express Courier SpA (in prosieguo: la «SDA»), la Poste Italiane SpA (in prosieguo: la «Poste Italiane») e l’Assitur. Quest'ultima chiese l’esclusione dalla procedura di gara della SDA e della Poste Italiane, in ragione dei rapporti esistenti tra queste due società.
Dalla verifica imposta a tale riguardo dalla commissione di gara emerse che la totalità del capitale sociale della SDA era detenuta dall’Attività Mobiliari SpA, a sua volta interamente partecipata dalla Poste Italiane. Tuttavia, dato che il decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, che disciplinava gli appalti di servizi, non prevedeva alcun divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione a carico di imprese aventi fra loro un rapporto di controllo, e che la verifica effettuata non aveva messo in luce indizi gravi e concordanti che consentissero di ritenere che i principi di concorrenza e di segretezza delle offerte fossero stati violati nella fattispecie, l’ente appaltante, con determinazione del 2 dicembre 2003, n. 712, decise comunque di aggiudicare l’appalto alla SDA, che aveva presentato l’offerta più bassa.
A questo punto l’Assitur chiese l’annullamento di questa decisione dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sostenendo che, conformemente all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, a suo parere applicabile anche agli appalti di servizi in assenza di una diversa normativa espressa, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto escludere dalla gara d’appalto le società che si trovavano fra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile italiano.
Il tribunale amministrativo, sulla considerazione che:
a) l’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, che disciplina specificamente gli appalti di lavori, stabilisce una presunzione assoluta di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante;
b) la giurisprudenza italiana riconosce ad una statuizione come quella enunciata all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, espressione di un principio generale che trascende la materia dei lavori pubblici proiettandosi altresì alle procedure di aggiudicazione nei settori dei servizi e delle forniture, il valore di norma di ordine pubblico applicabile in via generale;
c) il legislatore avrebbe confermato tale approccio giurisprudenziale con l’adozione dell’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/2006, che disciplina attualmente l’intera materia degli appalti pubblici;
decise di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’art. 29 della direttiva 92/50 (…), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un "numerus clausus" di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 (ora sostituito dall’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo».

Massime tratte dalla decisione
1. L’art. 29, c. 1, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità.
2. Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

Norme rilevanti

A) La normativa comunitaria

Art. 29, comma 1, della Direttiva 18/6/1992 n.50 92/50/CEE, G.U.E. 24/7/1992 n.209, “Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi”
(Direttiva abrogata, ad eccezione dell'articolo 41, dall'articolo 82 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 18 del 31-03-2004, con decorrenza indicata all'articolo 80 della direttiva citata)

«Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:
a) sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell’attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali;
b) sia oggetto di procedimenti di dichiarazione di fallimento, di liquidazione coatta o di amministrazione controllata, di un concordato preventivo oppure di qualunque altro procedimento simile previsto dalle leggi o dai regolamenti nazionali;
c) sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato;
d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione [aggiudicatrice];
e) non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione [aggiudicatrice];
f) non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del paese dell’amministrazione [aggiudicatrice];
g) si sia reso colpevole di gravi inesattezze nel fornire le informazioni esigibili in applicazione del presente capitolo o non abbia fornito dette informazioni».

Art. 3, n. 4, secondo e terzo comma, della Direttiva 14/6/1993 n.37 93/37/CEE, G.U.E. 9/8/1993 n.199, “Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori”, che definisce le nozioni di «imprese collegate» e di «influenza dominante» tra imprese.
(Direttiva abrogata dall'articolo 82 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 18 del 31-03-2004, con decorrenza indicata nell'articolo 80).

«Non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate per ottenere la concessione né le imprese ad esse collegate.
Per "impresa collegata" s’intende qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante, o qualsiasi impresa che può esercitare un’influenza dominante [sul concessionario o che, come il concessionario, è soggetta all’influenza dominante] di un’altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l’impresa stessa. L’influenza dominante è presunta quando un’impresa direttamente o indirettamente, nei confronti di un’altra impresa:
– detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, o
– dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell’impresa, o
– può designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell’impresa».

B) normativa nazionale

Art. 10, comma 1 bis, della Legge 11 febbraio 1994, n. 109 (in Gazz. Uff., 19 febbraio, n. 41) - Legge quadro in materia di lavori pubblici (Legge abrogata dall'articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto).

«Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile».

Art. 2359 del codice civile «Società controllate e società collegate»

«Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati».

Art. 34, ultimo comma, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Supplemento ordinario alla GURI n. 100 del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»).

«Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi».

Giurisprudenza rilevante
La decisione della Corte di Giustizia, sebbene resa con riguardo della precedente normativa, non potrà non influenzare l'interpretazione dell'art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006 che nelle situazioni di controllo ex art. 2059 c.c prevede l'esclusione automatica.
“L'art. 34, comma 2, d.lg. n. 163 del 2006 prevede due distinte ipotesi di divieto di partecipazione ad una stessa gara: con la prima viene stabilito che "non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c.c. e tale divieto viene sancito con l'esclusione automatica, che non ammette prova contraria, nel senso che il divieto scatta una volta accertata la sussistenza di una situazione di controllo ex art. 2359 c.c., senza che possa assumere rilievo la concreta situazione delle due imprese o l'effettiva reciproca conoscenza o imputabilità delle offerte; con la seconda viene previsto che "le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi", allo scopo di evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto e il libero gioco della concorrenza siano irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi; entrambe le previsioni sono ispirate alla ratio di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità. Tali due distinte ipotesi differiscono tra loro perché, mentre nel primo caso il divieto opera in modo automatico e senza possibilità di prova contraria, nel secondo, l'imputabilità dell'offerta ad un unico centro decisionale deve emergere sulla base di univoci elementi e ciò presuppone una valutazione di ogni circostanza, senza poter far discendere in modo automatico l'esclusione da un unico elemento, anche se di particolare rilevanza.” (Consiglio Stato , sez. VI, 05 dicembre 2008, n. 6037)
“La norma dettata dall'art. 10 comma 1 bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109, secondo cui è inibita la partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall'art. 2359 c.c., s'inquadra nell'ambito dei divieti normativi di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità; trattandosi di norma di ordine pubblico, essa trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell'amministrazione appaltante, atteso che l'oggetto giuridico tutelato è il corretto e trasparente svolgimento delle gare per l'appalto dei lavori pubblici nelle quali il libero gioco della concorrenza e del libero confronto, finalizzati alla scelta del « giusto » contraente, risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi.” (Consiglio Stato , sez. V, 07 ottobre 2008, n. 4850)
“È motivo di esclusione dalla gara di appalto la partecipazione di un’impresa che sia in collegamento con un’altra impresa concorrente presente in gara. Tale collegamento sussiste quando vi sia una situazione di controllo come quella prevista dall’art. 2359 c.c. oppure quando si accerti che le relative offerte presentate in gara siano imputabili a un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi.” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 25 marzo 2008, n. 2567)
“Ove non sia riscontrabile una situazione di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., che comporta l'esclusione automatica dalla gara d'appalto prevista dall'art. 10 comma 1 bis l. n. 109 del 1994, nè, d'altra parte, la disciplina di gara contempli fatti o situazioni che, pur non integrando gli estremi del controllo civilistico siano idonei ad alterare la segretezza delle offerte, è illegittima l'esclusione operata dalla commissione di gara in base a semplici elementi di collegamento organizzativo o vincoli di parentela tra rappresentanti o soci delle imprese concorrenti.” (T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 11 settembre 2004, n. 1776)
“In tema di collegamento tra imprese nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, la differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all'art. 10 comma 1 bis l. 11 febbraio 1994 n. 109, e le eventuali ulteriori ipotesi individuate dalla Stazione appaltante, consiste nel fatto che qualora si verifichi il primo caso la p.a. può automaticamente procedere ad assumere il provvedimento di esclusione, essendovi una presunzione di controllo societario ex art. 2359 comma 1 c.c., mentre nel secondo caso è indispensabile individuare e valutare specifici elementi che inducano a ritenere che più offerte sono state presentate da un unico centro decisionale.” (Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789).

Sulla non automaticità dell'esclusione cfr. tuttavia le seguenti decisioni che possono pertanto ritenersi già aderenti al principio espresso dalla sentenza della Corte di Giustizia:
“Nelle procedure concorsuali d'appalto pubblico, in caso di ravvisato collegamento tra imprese, l'amministrazione non può disporre l'esclusione in via automatica delle concorrenti, ma deve motivare congruamente in ordine all'effettiva attitudine di detta situazione di collegamento a denunciare un'influenza reciproca tra le offerte dei concorernti interessati, con conseguente vulnus alla regolarità della gara e alla par condicio tra i partecipanti alla stessa.” (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 10 gennaio 2008, n. 12)
“Il collegamento sostanziale di cui all'art. 2359 c.c. è configurabile in caso di riconducibilità di più imprese concorrenti ad un medesimo centro di interessi. A tale scopo, devono sussistere indizi gravi, precisi e concordanti in ordine alla provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, con la conseguente presunzione che fra i concorrenti sia intervenuto un (indebito) flusso informativo circa la determinazione delle offerte stesse e gli elementi valutativi sottostanti.” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 febbraio 2007, n. 1554)
“Il collegamento tra imprese suscettibili di ricondurre due o più offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente violazione del principio di segretezza, deve essere oggetto di apposita e puntuale prova si verifica solo nel caso in cui tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante, dovuta all'esistenza di un controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c., o perché la comunanza di interessi è ravvisabile in una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che facciano ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte; pertanto, la sussistenza di un rapporto di controllo tra società ai sensi dell'art. 2359 c.c. non inficia "ex se" l'esito della gara ove non sia dimostrata l'influenza negativa sul corretto andamento della stessa.” (Consiglio Stato , sez. IV, 04 febbraio 2003, n. 560)