T.A.R. Campania, Napoli, I, 11 gennaio 2010, n. 51

Il Caso
Una società veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria di una procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio triennale di pulizia dei locali della casa comunale e della ex Pretura, gara da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.
Avviata la fase di verifica del possesso dei requisiti la stazione appaltante comunicava alla società aggiudicataria che dagli accertamenti eseguiti erano emerse violazioni di natura fiscale, oltre ad una condizione di irregolarità nel versamento dei contributi – emergente dal d.u.r.c. alla data di svolgimento della gara, risultando tale inadempimento sanato solo con pagamenti successivi.
La società rendeva giustificazioni sulla situazione contestata, evidenziando l’insussistenza di debiti tributari e rappresentando di avere eseguito i propri versamenti contributivi; faceva altresì presente di non essere mai venuta a conoscenza delle cause del mancato pagamento all’INPS, confermando comunque di aver pagato nello stesso giorno in cui aveva ricevuto apposito sollecito da parte dell’ente previdenziale.
Mentre la condizione di irregolarità tributaria risultava superata, per la situazione contributiva la stazione appaltante acquisiva un nuovo d.u.r.c. che confermava l’irregolarità dei versamenti.
Il dirigente del settore, sulla scorta dei dati emergenti dai due d.u.r.c. riteneva sussistenti i presupposti per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per mancanza del requisito di cui al’art. 38, primo comma lettera i) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; e disponeva con lo stesso provvedimento l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza.
Avverso il provvedimento di revoca e contro la nota di comunicazione la società proponeva ricorso al T.A.R. Campania.

Massime estratte dalla decisione
La verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alla procedura di gara, nell’ambito della valutazione ex art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara di appalto, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarità contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione "grave".

Precedenti giurisprudenziali
Consiglio di Stato V Sezione, 23 marzo 2009 n. 1755: "nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d'appalto, l'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarità contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravità non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarità fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura".
Consiglio Stato , sez. VI, 04 agosto 2009, n. 4907: "Se il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 del codice degli appalti, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, che quindi non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive. Lo stesso andrà escluso, pertanto, solo nel caso in cui la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate e la dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta falsa. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. Al di fuori dei casi espressamente previsti, la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006. tenuto conto che detta cauzione copre "la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario"; il fatto dell’affidatario è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali".

Norme rilevanti
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006 n.163 (in Suppl. ordinario n. 107 alla Gazz.Uff., 2 maggio, n. 100). - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (1) (2).
Art. 38 (Requisiti di ordine generale)
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
(…)
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
(…)