CONSIGLIO SI STATO, Sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5100
Il caso
Un’associazione temporanea di imprese aveva partecipato ad una licitazione privata per l'affidamento per cinque anni del servizio di conduzione e manutenzione globale degli impianti termici e di condizionamento centralizzati della Azienda Sanitaria di Reggio Calabria, conclusasi con l'aggiudicazione in favore di un altro concorrente, la SIRAN s.p.a.A seguito di impugnazione della procedura da parte dell’a.t.i. tale aggiudicazione è stata definitivamente annullata con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408, sul rilievo che la Commissione di aggiudicazione non risultava composta in modo da garantire una sufficiente competenza tecnica alla valutazione delle offerte.Con successivo ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, le imprese interessate hanno avanzato domanda di risarcimento del danno per equivalente, ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, con riguardo alla perdita del profitto che sarebbe loro spettato quali aggiudicatarie nella misura del 10% dell'importo a base di asta, ai costi sopportati per la partecipazione alla gara, alla perdita di chances, nonché alle spese dei precedenti gradi di giudizio.
Il caso
Un’associazione temporanea di imprese aveva partecipato ad una licitazione privata per l'affidamento per cinque anni del servizio di conduzione e manutenzione globale degli impianti termici e di condizionamento centralizzati della Azienda Sanitaria di Reggio Calabria, conclusasi con l'aggiudicazione in favore di un altro concorrente, la SIRAN s.p.a.A seguito di impugnazione della procedura da parte dell’a.t.i. tale aggiudicazione è stata definitivamente annullata con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408, sul rilievo che la Commissione di aggiudicazione non risultava composta in modo da garantire una sufficiente competenza tecnica alla valutazione delle offerte.Con successivo ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, le imprese interessate hanno avanzato domanda di risarcimento del danno per equivalente, ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, con riguardo alla perdita del profitto che sarebbe loro spettato quali aggiudicatarie nella misura del 10% dell'importo a base di asta, ai costi sopportati per la partecipazione alla gara, alla perdita di chances, nonché alle spese dei precedenti gradi di giudizio.
Il TAR ha respinto la domanda e l’a.t.i. ha quindi proposto appello.
Massime tratte dalla decisione
1. Sebbene la responsabilità della pubblica amministrazione per illegittimità del provvedimento amministrativo sia costruita in termini di responsabilità extracontrattuale, cui è connesso l'onere gravante sul danneggiato di provare la colpa dell'Amministrazione, la giurisprudenza ormai consolidata ha attenuato il rigore del detto principio, configurando l'accertata illegittimità del provvedimento come una presunzione relativa di colpa a carico dell'Amministrazione, cui spetta quindi l'onere di provare di essere incorsa in errore incolpevole.
2. Non esclude la colpa dell’Amministrazione la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione alla stessa con decisione ribaltata in appello, in quanto anche il Tar può incorrere in errore, e comunque non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l'illecito. Aderendo a tale impostazione, la sussistenza della colpa sarebbe ravvisabile nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo il giudizio di primo grado ad essere quello decisivo.
3. L’impossibilità di assicurare il soddisfacimento dell'interesse leso mediante la ripetizione della procedura di gara in ragione del sostanziale esaurimento del rapporto contrattuale intercorso con l'aggiudicataria, comporta che in seguito all'accertamento della responsabilità della stazione appaltante per i danni subiti da un concorrente, questi debbono essere ristorati per equivalente.
4. Con riguardo al danno da lucro cessante, il conseguimento della pretesa al profitto che l'impresa avrebbe conseguito in caso di esecuzione dell'appalto può essere accordato quando vi sia la certezza o la rilevante probabilità dell'aggiudicazione, e ciò distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto.
Altri precedenti rilevanti
Consiglio si Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 114, sull’attenuazione del principio per cui grava sul danneggiato l’onere di provare la colpa della P.A. e sull’irrilevanza ai fini dell’esclusione della colpa del fatto che in primo grado il giudice abbia dato ragione alla Pubblica Autorità.
Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490, sulla risarcibilità della perdita di chance e sulla sua distinzione dalla mera aspettativa.
Massime tratte dalla decisione
1. Sebbene la responsabilità della pubblica amministrazione per illegittimità del provvedimento amministrativo sia costruita in termini di responsabilità extracontrattuale, cui è connesso l'onere gravante sul danneggiato di provare la colpa dell'Amministrazione, la giurisprudenza ormai consolidata ha attenuato il rigore del detto principio, configurando l'accertata illegittimità del provvedimento come una presunzione relativa di colpa a carico dell'Amministrazione, cui spetta quindi l'onere di provare di essere incorsa in errore incolpevole.
2. Non esclude la colpa dell’Amministrazione la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione alla stessa con decisione ribaltata in appello, in quanto anche il Tar può incorrere in errore, e comunque non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l'illecito. Aderendo a tale impostazione, la sussistenza della colpa sarebbe ravvisabile nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo il giudizio di primo grado ad essere quello decisivo.
3. L’impossibilità di assicurare il soddisfacimento dell'interesse leso mediante la ripetizione della procedura di gara in ragione del sostanziale esaurimento del rapporto contrattuale intercorso con l'aggiudicataria, comporta che in seguito all'accertamento della responsabilità della stazione appaltante per i danni subiti da un concorrente, questi debbono essere ristorati per equivalente.
4. Con riguardo al danno da lucro cessante, il conseguimento della pretesa al profitto che l'impresa avrebbe conseguito in caso di esecuzione dell'appalto può essere accordato quando vi sia la certezza o la rilevante probabilità dell'aggiudicazione, e ciò distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto.
Altri precedenti rilevanti
Consiglio si Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 114, sull’attenuazione del principio per cui grava sul danneggiato l’onere di provare la colpa della P.A. e sull’irrilevanza ai fini dell’esclusione della colpa del fatto che in primo grado il giudice abbia dato ragione alla Pubblica Autorità.
Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490, sulla risarcibilità della perdita di chance e sulla sua distinzione dalla mera aspettativa.
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