L’avvalimento nella disciplina degli appalti pubblici
L’avvalimento, come noto, consiste nella possibilità per gli operatori economici di avvalersi dei requisiti di altri soggetti al fine di dimostrare il possesso della necessaria capacità economica, tecnica, finanziaria e organizzativa.
Norme rilevanti
Direttiva 31/3/2004 n.18 04/18/CE, G.U.E. 30/4/2004 n.134
Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi
Art. 47 (Capacità economica e finanziaria)
…omissis…
2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti.
…omissis…
Art. 48 (Capacità tecniche e professionali)
…omissis…
3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie.
Direttiva 31/3/2004 n.17 04/17/CE, G.U.E. 30/4/2004 n.134
Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali
Art. 54 (Criteri di selezione qualitativa)
…omissis…
5. Se i criteri di cui ai paragrafi 1 e 2 comportano requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria dell'operatore economico, questi può, se necessario e per un determinato appalto, fare valere le capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. In tal caso, egli deve provare all'ente aggiudicatore di disporre dei mezzi necessari esibendo, ad esempio, l'impegno di tali soggetti a tal fine.
Alle stesse condizioni, un gruppo di operatori economici di cui all'articolo 11 può fare valere le capacità dei partecipanti al gruppo o di altri soggetti
6. Se i criteri di cui ai paragrafi 1 e 2 comportano requisiti relativi alle capacità tecniche e/o professionali dell'operatore economico, questi può, se necessario e per un appalto determinato, fare valere le capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. In tal caso, egli deve provare all'ente aggiudicatore di disporre dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto, esibendo, ad esempio, l'impegno di tali soggetti di mettergli a disposizione i mezzi necessari.
…omissis…
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006 n.163 (in Suppl. ordinario n. 107 alla Gazz.Uff., 2 maggio, n. 100). - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
Art. 49 (Avvalimento)
(artt. 47 e 48, direttiva 2004/18;
Art. 54, direttiva 2004/17).
1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34 nè si trova in una situazione di controllo di cui all'articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia.
Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.
4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.
6. Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria.
7. Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.
8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.
10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (1).
11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio.
(1) Comma modificato dall'articolo 2 del D.Lgs. 26 gennaio 2007 n. 6.
L’avvalimento nella disciplina comunitaria
Nella disciplina comunitaria l’istituto dell’avvalimento era ritenuto legittimo anche sulla base delle Direttive precedenti a quelle ora vigenti.
L’origine dell’istituto risale alla decisione della Corte di Giustizia CE C-389/92, Ballast Nedam Groep I). La Corte, in quell’occasione, stabilì che per valutare il possesso dei requisiti di una persona giuridica dominante di un gruppo dovesse tenersi conto delle società appartenenti allo stesso gruppo, purché fosse provato di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società.
Questo primo orientamento è stato poi confermato con le sentenze Corte di Giustizia CE C-5/97, Ballast Nedam Groep II e Corte di Giustizia CE C-176/98, Holst Italia.
L’istituto dell’avvalimento è ora fissato, come noto, dalle direttive UE nn. 17 e 18/2004, che hanno sancito che un operatore economico possa, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità economico, finanziarie o tecniche di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri di disporre dei mezzi necessari a tal fine.
L’avvalimento nel codice dei contratti pubblici
L’istituto dell’avvalimento costituisce una delle novità del codice dei contratti pubblici D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed è regolato dall’art. 49.
La disposizione è stata fin dall’inizio giudicata di natura precettiva imperativa (T.A.R. Campania, Napoli, VIII, sentenza 30 ottobre 2007 n. 10271).
Sotto il profilo soggettivo, l’avvalimento è ammesso per qualunque tipologia di concorrente, singolo o associato (art. 49, primo comma).
Dal punto di visto oggettivo, l’avvalimento è consentito in relazione a tutti i requisiti di qualificazione previsti dall’ordinamento.
Il Codice dei contratti, tuttavia, nell’art. 49, sesto, settimo e ottavo comma, ha introdotto alcune limitazioni all’impiego dell’istituto:
a) limitando l’avvalimento ad una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria (art. 49, sesto comma);
b) consentendo che il bando di gara possa ammetterlo solo per i requisiti economici o tecnici ovvero solo per integrare un requisito già posseduto dall’impresa nella misura o percentuale stabilita dallo stesso bando (art. 49, settimo comma);
c) vietando che l’impresa ausiliaria possa partecipare alla stessa gara (art. 49, ottavo comma);
d) vietando che un’impresa possa essere ausiliaria di più di un concorrente (art. 49, ottavo comma).
In relazione ai limiti introdotti dai commi sesto e settimo dell’art. 49 la Commissione europea ha aperto una procedura di infrazione nei confronti della Repubblica Italiana, ai sensi dell’art. 226 Trattato CE.
Dal punto di visto formale, l’art. 49, secondo comma, impone:
“…f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5. alle lettere f e g, l’allegazione…”.
L’avvalimento nella giurisprudenza italiana
La giurisprudenza amministrativa si è occupata di diverse questioni.
Un punto di indagine ha riguardato il tipo di accordo che deve intercorrere tra l’impresa principale e quella ausiliaria.
Il T.A.R. Lazio, III-ter, con sentenza del 23 marzo 2004 n. 2704, ha escluso l’idoneità di un contratto di cessione di ramo di azienda a favore dell’impresa avvalente, in quanto l’avvalimento non prevede il trasferimento della titolarità dell’azienda. In questa prospettiva, deve invece ritenersi ammesso l’affitto di azienda o di un suo ramo dato che, in questa ipotesi, non si realizza un trasferimento di titolarità ma solo un rapporto di sfruttamento economico.
La sesta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 518 del 9 febbraio 2006, ha escluso che l’accordo possa essere identificato con un franchising, dato che tale tipologia va ricondotta al subappalto, precluso all’impresa ausiliaria. Va detto, tuttavia, che detta pronuncia non poteva tenere conto della successiva modifica legislativa dell’art. 49, decimo comma, che ora ammette la possibilità del subappalto. Allo stato, quindi, deve ritenersi che l’accordo di franchising possa considerarsi valido ai fini dell’avvalimento.
Riguardo alle situazioni di controllo societario sono sorti due diversi indirizzi. Secondo un primo orientamento la dimostrazione di tale situazione sarebbe di per sé sufficiente a comprovare la disponibilità dell’altrui capacità tecnica o finanziaria (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, V, 28 settembre 2005 n. 5195). Il secondo indirizzo, invece, ritiene che in questo caso l’onere probatorio debba essere ancor più penetrante (cfr. ad esempio, T.A.R. Campania, I, 23 marzo 2006 o T.A.R. Lazio, II, 25 agosto 2006 n. 7515).
La sesta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza del 6 giugno 2006 n. 383 ha ritenuto che l’istituto dell’avvalimento debba essere riconociuto compatibile, a maggior ragione, con il contratto di Consorzio.
Il T.A.R. Umbria, con sentenza 31 maggio 2007 n. 472, ha affermato che nel silenzio normativo il contenuto del contratto in questione non può essere ricondotto ad una specifica tipologia. Secondo tale impostazione, quindi, l’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe essere identificato di volta in volta secondo la natura e le caratteristiche del singolo requisito.
L’avvalimento, come noto, consiste nella possibilità per gli operatori economici di avvalersi dei requisiti di altri soggetti al fine di dimostrare il possesso della necessaria capacità economica, tecnica, finanziaria e organizzativa.
Norme rilevanti
Direttiva 31/3/2004 n.18 04/18/CE, G.U.E. 30/4/2004 n.134
Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi
Art. 47 (Capacità economica e finanziaria)
…omissis…
2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti.
…omissis…
Art. 48 (Capacità tecniche e professionali)
…omissis…
3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie.
Direttiva 31/3/2004 n.17 04/17/CE, G.U.E. 30/4/2004 n.134
Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali
Art. 54 (Criteri di selezione qualitativa)
…omissis…
5. Se i criteri di cui ai paragrafi 1 e 2 comportano requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria dell'operatore economico, questi può, se necessario e per un determinato appalto, fare valere le capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. In tal caso, egli deve provare all'ente aggiudicatore di disporre dei mezzi necessari esibendo, ad esempio, l'impegno di tali soggetti a tal fine.
Alle stesse condizioni, un gruppo di operatori economici di cui all'articolo 11 può fare valere le capacità dei partecipanti al gruppo o di altri soggetti
6. Se i criteri di cui ai paragrafi 1 e 2 comportano requisiti relativi alle capacità tecniche e/o professionali dell'operatore economico, questi può, se necessario e per un appalto determinato, fare valere le capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. In tal caso, egli deve provare all'ente aggiudicatore di disporre dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto, esibendo, ad esempio, l'impegno di tali soggetti di mettergli a disposizione i mezzi necessari.
…omissis…
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006 n.163 (in Suppl. ordinario n. 107 alla Gazz.Uff., 2 maggio, n. 100). - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
Art. 49 (Avvalimento)
(artt. 47 e 48, direttiva 2004/18;
Art. 54, direttiva 2004/17).
1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34 nè si trova in una situazione di controllo di cui all'articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia.
Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.
4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.
6. Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria.
7. Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.
8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.
10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (1).
11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio.
(1) Comma modificato dall'articolo 2 del D.Lgs. 26 gennaio 2007 n. 6.
L’avvalimento nella disciplina comunitaria
Nella disciplina comunitaria l’istituto dell’avvalimento era ritenuto legittimo anche sulla base delle Direttive precedenti a quelle ora vigenti.
L’origine dell’istituto risale alla decisione della Corte di Giustizia CE C-389/92, Ballast Nedam Groep I). La Corte, in quell’occasione, stabilì che per valutare il possesso dei requisiti di una persona giuridica dominante di un gruppo dovesse tenersi conto delle società appartenenti allo stesso gruppo, purché fosse provato di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società.
Questo primo orientamento è stato poi confermato con le sentenze Corte di Giustizia CE C-5/97, Ballast Nedam Groep II e Corte di Giustizia CE C-176/98, Holst Italia.
L’istituto dell’avvalimento è ora fissato, come noto, dalle direttive UE nn. 17 e 18/2004, che hanno sancito che un operatore economico possa, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità economico, finanziarie o tecniche di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri di disporre dei mezzi necessari a tal fine.
L’avvalimento nel codice dei contratti pubblici
L’istituto dell’avvalimento costituisce una delle novità del codice dei contratti pubblici D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed è regolato dall’art. 49.
La disposizione è stata fin dall’inizio giudicata di natura precettiva imperativa (T.A.R. Campania, Napoli, VIII, sentenza 30 ottobre 2007 n. 10271).
Sotto il profilo soggettivo, l’avvalimento è ammesso per qualunque tipologia di concorrente, singolo o associato (art. 49, primo comma).
Dal punto di visto oggettivo, l’avvalimento è consentito in relazione a tutti i requisiti di qualificazione previsti dall’ordinamento.
Il Codice dei contratti, tuttavia, nell’art. 49, sesto, settimo e ottavo comma, ha introdotto alcune limitazioni all’impiego dell’istituto:
a) limitando l’avvalimento ad una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria (art. 49, sesto comma);
b) consentendo che il bando di gara possa ammetterlo solo per i requisiti economici o tecnici ovvero solo per integrare un requisito già posseduto dall’impresa nella misura o percentuale stabilita dallo stesso bando (art. 49, settimo comma);
c) vietando che l’impresa ausiliaria possa partecipare alla stessa gara (art. 49, ottavo comma);
d) vietando che un’impresa possa essere ausiliaria di più di un concorrente (art. 49, ottavo comma).
In relazione ai limiti introdotti dai commi sesto e settimo dell’art. 49 la Commissione europea ha aperto una procedura di infrazione nei confronti della Repubblica Italiana, ai sensi dell’art. 226 Trattato CE.
Dal punto di visto formale, l’art. 49, secondo comma, impone:
“…f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5. alle lettere f e g, l’allegazione…”.
L’avvalimento nella giurisprudenza italiana
La giurisprudenza amministrativa si è occupata di diverse questioni.
Un punto di indagine ha riguardato il tipo di accordo che deve intercorrere tra l’impresa principale e quella ausiliaria.
Il T.A.R. Lazio, III-ter, con sentenza del 23 marzo 2004 n. 2704, ha escluso l’idoneità di un contratto di cessione di ramo di azienda a favore dell’impresa avvalente, in quanto l’avvalimento non prevede il trasferimento della titolarità dell’azienda. In questa prospettiva, deve invece ritenersi ammesso l’affitto di azienda o di un suo ramo dato che, in questa ipotesi, non si realizza un trasferimento di titolarità ma solo un rapporto di sfruttamento economico.
La sesta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 518 del 9 febbraio 2006, ha escluso che l’accordo possa essere identificato con un franchising, dato che tale tipologia va ricondotta al subappalto, precluso all’impresa ausiliaria. Va detto, tuttavia, che detta pronuncia non poteva tenere conto della successiva modifica legislativa dell’art. 49, decimo comma, che ora ammette la possibilità del subappalto. Allo stato, quindi, deve ritenersi che l’accordo di franchising possa considerarsi valido ai fini dell’avvalimento.
Riguardo alle situazioni di controllo societario sono sorti due diversi indirizzi. Secondo un primo orientamento la dimostrazione di tale situazione sarebbe di per sé sufficiente a comprovare la disponibilità dell’altrui capacità tecnica o finanziaria (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, V, 28 settembre 2005 n. 5195). Il secondo indirizzo, invece, ritiene che in questo caso l’onere probatorio debba essere ancor più penetrante (cfr. ad esempio, T.A.R. Campania, I, 23 marzo 2006 o T.A.R. Lazio, II, 25 agosto 2006 n. 7515).
La sesta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza del 6 giugno 2006 n. 383 ha ritenuto che l’istituto dell’avvalimento debba essere riconociuto compatibile, a maggior ragione, con il contratto di Consorzio.
Il T.A.R. Umbria, con sentenza 31 maggio 2007 n. 472, ha affermato che nel silenzio normativo il contenuto del contratto in questione non può essere ricondotto ad una specifica tipologia. Secondo tale impostazione, quindi, l’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe essere identificato di volta in volta secondo la natura e le caratteristiche del singolo requisito.
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